Processo nº 2009-0.238.472-0

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS

ASSUNTO: Consulta sobre Resolução nº 02/91 do Tribunal de Contas do Município de São Paulo

Informação nº 1.826/2009-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

1 - A Secretaria Municipal de Relações Internacionais formulou consulta abordando o cumprimento das exigências contidas na Resolução nº 02/91, do Tribunal de Contas do Município, nos processos de prestação de contas de adiantamentos concedidos aos Titulares daquela Pasta por ocasião de suas viagens institucionais ao exterior.

A referida resolução, conforme está exposto no ofício inaugural, determina que as prestações de contas relativas aos adiantamentos concedidos a funcionários e servidores do Poder Legislativo, Executivo e do próprio TCM que, regularmente autorizados, empreenderem viagem ao exterior, deverão conter, além da documentação rotineira, também os seguintes elementos: (i) relatório circunstanciado das atividades exercidas; (ii) folhetos ou manuais distribuídos aos participantes de simpósios, cursos, conferências e congressos; (iii) comprovação de presença no local do evento (bilhetes de viagem, despesas de hospedagem etc).

A consulta decorre da circunstância de o TCM vir exigindo, em diversos processos que versam sobre adiantamentos concedidos à ex-Secretária de Relações Internacionais, Senhora Helena Gasparian, para atender despesas de viagens ao exterior, a apresentação de relatório circunstanciado das atividades exercidas durante seus afastamentos, com fundamento no art. 1º, da mencionada Resolução nº 02/91, o que contraria o entendimento daquela Pasta, que é o de que os Secretários Municipais, enquanto agentes políticos e auxiliares diretos do Prefeito, quando autorizados para viajar ao exterior, no interesse do Município, não se sujeitam às regras estabelecidas no Decreto nº 48.743/07, que regulamenta apenas os afastamentos dos servidores municipais, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.989/79.

Neste sentido, argumenta o atual titular de SMRI que "tanto o Decreto nº 32.125/92, posteriormente alterado pelo Decreto nº 40.997/01, quanto o atual Decreto nº 48.743/07, destinam-se a regulamentar o artigo 46 da Lei nº 8.989/79 (Estatuto dos Funcionários Municipais de São Paulo), que trata sobre o afastamento de servidores para participação em congressos, certames desportivos, culturais ou científicos", situação que seria totalmente diversa da dos Secretários Municipais que empreendem viagens institucionais ao exterior, cujos afastamentos não se fundamentam nos citados decretos, "aplicáveis tão-somente aos servidores municipais", mas no Decreto nº 48.742/07, que não estabelece a obrigatoriedade de apresentação de relatório circunstanciado após a realização da viagem.

Ocorre que os argumentos de SMRI não vêm sendo aceitos pelo TCM, cujo corpo técnico sustenta que a ex-titular daquela Pasta deve ser equiparada a servidor por ter recebido recursos de adiantamento com fundamento no inciso VI do artigo 2º da Lei nº 10.513/88, o que torna necessária a comprovação de que tais recursos - públicos - foram efetivamente empregados nos fins a que se destinavam, sob pena de serem julgadas irregulares as respectivas prestações de contas.

Por fim, o consulente argumenta que tanto o Decreto nº 48.592/07, que regulamenta o regime de adiantamento previsto na Lei nº 10.513/88, quanto a Portaria SF nº 26/08, que dispõe sobre procedimentos para a realização de despesas através do regime de adiantamentos, não estabelecem a obrigatoriedade de apresentação de relatório circunstanciado das atividades exercidas durante o afastamento.

A consulta foi instruída com cópias de manifestações proferidas pelo TCM no julgamento das contas prestadas pela ex-Secretária Helena Maria Gasparian, relativamente à viagem por ela empreendida à Espanha entre 08 e 15 de novembro de 2005, bem como da Resolução nº 02/91 do TCM.

Foi solicitado o pronunciamento desta Procuradoria Geral.

Este o relatório do essencial.

2 - Cuida-se de analisar se as disposições da Resolução nº 02/91, do TCM - especialmente a exigência de apresentação de relatório circunstanciado de atividades, não expressamente prevista nem na Lei nº 10.513/88, que dispõe sobre o regime de adiantamento, nem no Decreto nº 48.743/07, que regulamenta os afastamentos de servidores -, aplicam-se às prestações de contas dos adiantamentos feitos aos Secretários Municipais, por ocasião de suas viagens ao exterior, feitas no interesse do Município.

De um lado, a SMRI sustenta que não: as exigências contidas na referida resolução não se aplicam aos Secretários, que são agentes políticos, mas apenas aos servidores municipais que tenham sido autorizados a viajar para participar de congressos, certames desportivos, culturais ou científicos, nos termos da Lei nº 10.513/88.

De outro lado, o TCM vem decidindo que sim: a Constituição Federal, no parágrafo único do art. 70, dispõe ser obrigatória a prestação de contas por todos aqueles que recebam recursos públicos, sendo tal princípio aplicável, igualmente, ao regime de adiantamento previsto no art. 68 da Lei Federal nº 4.320/64 e na Lei Municipal nº 10.513/88. Acresce, por fim, que a ex-Secretária de SMRI foi equiparada a servidor quando recebeu recursos públicos pelo regime de adiantamento - já que, à luz da legislação vigente, "somente ao servidor é possível entregar numerário do adiantamento bancário" (fls. 05/08).

Assim exposta a controvérsia, é preciso desde logo ressalvar que os pareceres emitidos por esta Procuradoria Geral não vinculam o TCM, a quem compete julgar as contas prestadas pelos Secretários e pelos servidores que recebam recursos públicos em regime de adiantamento. Daí ser inviável examinar a questão exposta na consulta sob o prisma de estarem corretas, ou não, as decisões que vêm sendo tomadas pela Corte de Contas.

Feita esta ressalva, cabe então destacar que, desde que foi promulgada, a Lei nº 10.513/88 - que dispõe sobre o regime de adiantamento previsto nos arts. 68 e 69 da Lei Federal nº 4.320/64 - já foi regulamentada diversas vezes pelo Executivo nos últimos vinte anos: Decretos nº 26.458/88, 28.982/90, 33.805/93, 40.533/01, 41.889/02, 43.731/03 e 48.592/07.

Nenhum desses diversos regulamentos jamais exigiu a apresentação de relatório circunstanciado das atividades do servidor durante a viagem que ele tenha sido autorizado a fazer, no interesse da Administração.

Note-se que a Resolução nº 02, do TCM, foi editada em 1991, quando a matéria ainda estava regulamentada pelo Decreto nº 28.982/90, que veio a ser revogado, em 1993, pelo Decreto nº 33.805/93. Desde então, diversos outros decretos foram editados para regulamentar novamente a matéria.

Por sinal, entre esses inúmeros decretos, o de nº 41.889, 11 de abril de 2002, alterando a redação do art. 14 do Decreto nº 40.533/01, então vigente, dispôs o seguinte a respeito da prestação de contas dos adiantamentos:

Art. 14 - A análise, registro e controle de concessão de adiantamentos, fundamentados no artigo 2º da Lei nº 10.513/88, bem como o exame da respectiva prestação de contas, ficam a cargo do controle interno de cada Secretaria e de cada Administração Regional, exercido por Comissão Permanente de Controle de Adiantamentos.

Parágrafo único - As Secretarias Municipais e as Administrações Regionais deverão constituir Comissão Permanente de Controle de Adiantamentos, formada por servidores integrantes da carreira de contador, para exercer as atribuições previstas no "caput" deste artigo, ficando a comissão responsável pela lavratura de ata com parecer técnico conclusivo das prestações de contas examinadas.

O que se constata, pois, é que a matéria se encontra devidamente disciplinada, no âmbito local, desde 1988, seja na Lei nº 10.513/88, seja nos diversos decretos que a regulamentaram, de forma que sempre existiram, objetivamente, regras aplicáveis ao adiantamento e à sua prestação de contas.

Neste contexto, aquele que recebeu de boa-fé o adiantamento para viajar ao exterior no interesse do Município, seja ele mero servidor, seja Secretário Municipal, e prestou contas observando a legislação vigente, não pode ser surpreendido, por ocasião do julgamento dessas contas, com uma exigência não prevista em lei, isto é, não prevista nem na Lei nº 10.513/88 nem nos decretos que a regulamentaram, como é a exigência de apresentação de relatório circunstanciado prevista no art. 2º, I, da Resolução TCM nº 02/1991 (editada, repita-se, quando a matéria ainda estava regulamentada pelo Decreto nº 28.982/90, revogado em 1993).

O fato é que, estando a matéria já devidamente disciplinada na legislação municipal, e adequadamente regulamentada pelo Executivo, não compete ao Tribunal de Contas, enquanto órgão auxiliar do Legislativo encarregado do controle externo (cf. art. 48 da LOM), estabelecer novas exigências para a prestação de contas dos adiantamentos, tal como foi feito por meio da aludida resolução.

Além de carecer o TCM de poder regulamentar, os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade - segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II, da Constituição Federal) - impedem que as contas prestadas pelo servidor, ou pelo Secretário, venham a ser rejeitadas em decorrência do descumprimento de exigência não prevista em lei (exigência cujo conhecimento, aliás, afigura-se inexigível).

Note-se, a propósito, que o pressuposto para a aplicação de penalidade, pela Corte de Contas, é o cometimento de ilegalidade¹, entendida esta como conduta contrária ou não conforme à lei (e não à resolução ou outro ato interno não dotado de executoriedade).

Assim, ainda que a exigência do TCM revele-se de todo razoável (afinal, nada mais razoável que exigir daquele que tenha sido autorizado a viajar no interesse do Município, para executar determinada atividade ou participar de determinado evento no exterior, a comprovação de que ele de fato tenha executado tal atividade ou participado de tal evento), não é razoável que a falta de apresentação do relatório de atividades redunde, por si, na rejeição das contas, obrigando o servidor - ou o Secretário Municipal - a restituir, total ou parcialmente, recursos recebidos em adiantamento.

3 - Feitas estas considerações, entendo que, independentemente de serem ou não aplicáveis aos agentes políticos as disposições atinentes ao adiantamento - questão que não interfere na conclusão deste parecer -, as decisões que vêm sendo tomadas pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município, nos processos de prestação de contas de recursos recebidos em regime de adiantamento, seja por servidor, seja por Secretário Municipal, rejeitando suas contas em decorrência do descumprimento de exigência contida apenas na Resolução nº 02/91, e não na legislação municipal que disciplina suficientemente a matéria, comportam recurso ou pedido de revisão, a ser formulado pela parte interessada, com fundamento nos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade, devendo ser ressalvado que o entendimento aqui exposto não vincula a decisão proferida pelos ilustres Conselheiros da Corte de Contas - daí ser pertinente orientar-se a Procuradoria da Fazenda Municipal para que adote esta tese, doravante, nos seus próximos pronunciamentos, defesas, recursos e pedidos de revisão.

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São Paulo, 07/10/2009.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 08/10/2009.

LEA REGINA CAFARRO TERRA

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 53.274

PGM

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¹ Art. 48 da LOM: "O controle externo, a cargo da Câmara Municipal, será exercido com o auxilio do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, ao qual compete: (...) VIII - aplicar aos responsáveis as sanções previstas em lei, em caso de ilegalidade de procedimento no que tange às receitas, despesas ou irregularidades das contas; (...)".

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Processo nº 2009-0.238.472-0

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS

ASSUNTO: Consulta sobre Resolução nº 02/91 do Tribunal de Contas do Município de São Paulo

Cont. da informação nº 1.826/2009-PGM.AJC

(SIMPROC 60 21 10 004)

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que as decisões que vêm sendo tomadas pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município, nos processos de prestação de contas de recursos recebidos em regime de adiantamento, seja por servidor, seja por Secretário Municipal, rejeitando suas contas em decorrência do descumprimento de exigência contida apenas na Resolução nº 02/91, e não na legislação municipal que disciplina suficientemente a matéria, comportam recurso ou pedido de revisão, a ser formulado pela parte interessada, com fundamento nos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade.

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São Paulo, 08/10/2009.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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Processo nº 2009-0.238.472-0

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS

ASSUNTO: Parecer de Ementa nº 11.443. Recursos recebidos por Secretário Municipal em regime de adiantamento, para empreender viagem ao exterior, no interesse da Administração. Rejeição das contas, pelo Tribunal de Contas do Município, sob o argumento de não ter sido atendido requisito estabelecido na Resolução TCM n° 02/91, que exige a apresentação de relatório circunstanciado de atividades. Ilegalidade. Requisito não previsto em lei. Matéria devidamente disciplinada na legislação municipal. Ausência de poder regulamentar do Tribunal de Contas. Principio da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade.

Informação n.° 3182/2009-SNJ.G.

SECRETARIA MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS - SNJ

ASSESSORIA TÉCNICA E JURÍDICA - ATJ

Senhora Procuradora Chefe

O Senhor Secretário Municipal de Relações Internacionais apresentou consulta à Procuradoria Geral do Município acerca do cumprimento da Resolução n° 02/91 do Tribunal de Contas do Município em processos de prestação de contas de adiantamentos concedidos a ex-titular daquela Secretaria, notadamente em relação à apresentação de relatório circunstanciado das atividades exercidas durante o afastamento, especificando os objetivos alcançados.

Argumenta aquela autoridade que, para dar cumprimento aos objetivos institucionais atribuídos àquela Secretaria, os seus titulares, por vezes, empreendem viagem ao exterior, obtendo, para tal finalidade, a autorização do senhor Prefeito para o afastamento, além da concessão de diárias, quando for o caso, para cobertura das despesas relativas à hospedagem, transporte interno e alimentação.

Esclarece que aquela Pasta vem se posicionando perante o Tribunal de Contas do Município no sentido de que os Secretários Municipais, enquanto agentes políticos e auxiliares diretos do Prefeito, nos termos do artigo 75 da Lei Orgânica do Município de São Paulo e quando autorizados pela Chefia do Executivo Municipal a viajar ao exterior, no interesse do Município, não se sujeitam às regras estabelecidas no Decreto nº 32.125/92, atualmente revogado pelo Decreto n° 48.743/07, que regulamentava os afastamentos de servidores municipais, a que alude o artigo 46 da Lei n° 8989/79.

Argumenta que as autorizações de afastamento concedidas pela Chefia do Executivo Municipal à senhora Helena Maria Gasparian, assim como aos demais Secretários Municipais, não se fundamentaram nos citados Decretos, cujas disposições não foram invocadas nos despachos autorizatórios, por aplicáveis tão somente aos servidores municipais.

Acrescenta que os afastamentos dos Secretános Municipais e Subprefeitos atualmente são autorizados em consonância com as disposições do Decreto n° 48.742/07, que não estabelece a obrigatoriedade da apresentação de relatório circunstanciado após a realização da viagem.

Ressalta, também, que o Decreto nº 48.592/07 e a Portaria n° 26/08-SF, que regulamentam a Lei nº 10.513/88, que dispõe sobre o regime de adiantamento, não estabelecem a obrigatoriedade de apresentação de relatório circunstanciado das atividades exercidas durante o afastamento.

No parecer de Ementa nº 11.443, a Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município concluiu que, independentemente de serem ou não aplicáveis aos agentes políticos as disposições atinentes ao adiantamento, as decisões que vêm sendo tomadas pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município, nos processos de prestação de contas de recursos recebidos em regime de adiantamento, seja por servidor, seja por Secretário Municipal, rejeitando suas contas em decorrência do descumprimento de exigência contida apenas na Resolução nº 02/91, e não na legislação municipal que disciplina suficientemente a matéria, comportam recurso ou pedido de revisão, a ser formulado pela parte interessada, com fundamento nos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade.

Ficou ressalvado, contudo, que o entendimento daquela Assessoria Jurídico-Consultiva não vincula a decisão proferida pelos ilustres Conselheiros da Corte de Contas, daí ser pertinente orientar-se a Procuradoria da Fazenda Municipal para que adote esta tese, doravante, nos seus próximos pronunciamentos, defesas, recursos e pedidos de revisão.

É importante frisar que os servidores responsáveis pelos adiantamentos devem efetuar seu trabalho em obediência aos princípios constitucionais que regem a Administração Publica, conforme previsto no artigo 37, "caput", da Constituição Federal (legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência), bem como nos princípios da razoabilidade e da motivação.

Vale a pena recordarmos, aqui, as definições dos princípios acima arrolados.

Com efeito, o princípio da legalidade estabelece os limites de atuação da Administração Pública, que poderá atuar somente dentro dos ditames da lei.

Quanto à moralidade, vincula-se ao relacionamento entre a Administração Pública e os administrados, nos casos em que esse relacionamento ofenda a moral, os bons costumes, as regas da boa administração, os princípios da justiça e a de equidade, a ideia comum de honestidade.

Já a impessoalidade refere-se à atuação da Administração Pública, que não poderá agir para beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, isso porque somente o interesse público deve nortear o comportamento da Administração.

Em relação ao princípio da publicidade, condiz com a exigência de ampla divulgação dos atos praticados pela Administração, excetuando-se as hipóteses de sigilo previstas em lei.

No que tange ao princípio da eficiência, é o relativo ao modo de atuação do agente público, que deve atuar com presteza, rendimento funcional e corretamente na execução de seu trabalho.

A observância do princípio da razoabilidade objetiva limitar a discricionariedade na avaliação dos motivos dos atos administrativos, que devem ser adequados, proporcionais e compatíveis para atender a finalidade pública específica para a qual se destina.

Por fim, o princípio da motivação decorre da exigência que a Administração Pública informe os motivos ligados ao fato concreto e a legislação que fundamenta suas decisões.

Registre-se que, na hipótese de ocorrer lesão ao Erário, por qualquer ação ou omissão, intencional ou não (dolo ou culpa), por parte do servidor, responderá ele pelo prejuízo causado e estará sujeito às sanções administrativas e penais previstas nas leis próprias (Lei Municipal nº 8.989/79 e alterações - Estatuto dos Servidores, Lei Federal nº 8.429/92 - Lei de Improbidade e outras), conforme disposto também no artigo 19 do Decreto nº 48.592/07, que regulamenta o regime de adiantamento previsto na Lei nº 10.513/1988, alterada pela Lei nº 14.159/2006: "Art. 19. O servidor que não prestar contas do adiantamento ou não providenciar sua regularização nos prazos fixados pela legislação ficará sujeito à aplicação de medidas administrativas, civis e penais cabíveis."

Não pode, contudo, penalizar o servidor que atendeu a todos os princípios administrativos, nem tampouco dele exigir além do que determinado pela Lei, sob pena de, como corretamente concluiu a Procuradoria Geral do Município, afrontar-se aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e da boa-fé.

Diante do exposto, opinamos pelo acolhimento do parecer de Ementa n° 11.443 da Procuradoria Geral do Município de São Paulo e posterior retorno do presente processo ao Secretário Municipal de Relações Internacionais.

Salvo melhor juízo por parte desse ilustre Chefia e do Excelentíssimo Senhor Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos.

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São Paulo, 03 de novembro de 2.009.

LUIS ANTÔNIO GIAMPAULO SARRO

Procurador Assessor Jurídico - SNJ. G

OAB/SP 67.281

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De acordo.

MARIA FERNANDA RAPOSO DE MEDEIROS TAVARES MARTINS

Procuradora do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP 84.803

SNJ.G.

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Processo nº 2009-0.238.472-0

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS

ASSUNTO: Parecer de Ementa nº 11.443. Recursos recebidos por Secretário Municipal em regime de adiantamento, para empreender viagem ao exterior, no interesse da Administração. Rejeição das contas, pelo Tribunal de Contas do Município, sob o argumento de não ter sido atendido requisito estabelecido na Resolução TCM n° 02/91, que exige a apresentação de relatório circunstanciado de atividades. Ilegalidade. Requisito não previsto em lei. Matéria devidamente disciplinada na legislação municipal. Ausência de poder regulamentar do Tribunal de Contas. Principio da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade.

Informação n.º 3182a/2009-SNJG.

SECRETARIA MUNICIPAL DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS

Senhor Secretário

Em atendimento à consulta de fls. 02/04, retorno o presente processo a essa Secretaria, com o parecer de Ementa n° 11.443 da Procuradoria Geral do Município e manifestação da Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta, que acolho, no sentido de que as decisões que vêm sendo tomadas pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município, nos processos de prestação de contas de recursos recebidos em regime de adiantamento, seja por servidor, seja por Secretário Municipal, rejeitando suas contas em decorrência de descumprimento de exigência contida apenas na Resolução nº 02/91 e não na legislação municipal que disciplina suficientemente a matéria, comportam recurso ou pedido de revisão, a ser formulado pela parte interessada, com fundamento nos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade.

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São Paulo, 05/11/2009

CLÁUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos