Processo nº 1997-0.220.926-9

INTERESSADO: Telefônica Brasil S.A.

ASSUNTO: Regularização de ocupação mediante permissão de uso onerosa - pagamento pelo uso pretérito.

Informação n. 1150/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

Instaurado a partir de pedido de alvará de aprovação e execução de central telefônica, o presente expediente acabou por tratar, no curso dos muitos anos de sua tramitação, da ocupação de área tida como pública, correspondente à antiga passagem com acesso pela Rua da Mooca, n. 281.

O domínio da passagem foi objeto de estudo de domínio, tendo a antiga Secretaria dos Negócios Jurídicos prestigiado o entendimento do então Departamento Patrimonial para, divergindo da Procuradoria Geral do Município (fls. 360/366), concluir pelo caráter público da passagem (fls. 371/375).

Desde então, a Procuradoria Geral do Município sugeriu a outorga de permissão de uso à interessada (fls. 735/737), tendo orientado, ademais, a cobrança pelo uso pretérito (fls. 783/85).

A interessada manifestou interesse na permissão de uso, divergindo, contudo, do período considerado para indenização (fls. 885/892). Em vista dessa divergência, acabou por não recolher os valores pretéritos (fls. 964/965), o que levou ao indeferimento do pedido de permissão (fls. 982).

Contra essa decisão a interessada apresentou recurso, pleiteando, dessa vez, o reconhecimento do caráter privado da passagem e a expedição do alvará de aprovação para a edificação ali executada, apresentando auto de regularização expedido para o local (fls. 986/994).

Analisando o recurso, SMDU-AJ observou que o pedido de permissão se encontra prejudicado, devendo o caso ser analisado sob a perspectiva do licenciamento urbanístico. Não obstante, havendo interferência com logradouro, seria o caso de anular o auto de regularização já expedido. Tal providência, contudo, poderia encontrar óbice no prazo estabelecido pelo art. 48-A da Lei n. 14.141/06 e pelo art. 2º da Lei n. 14.614/07. No entanto, como a expedição do alvará é acompanhada da advertência de que ela não implica o reconhecimento do domínio particular, tal prazo estaria suspenso. Por isso, foi solicitada manifestação desta Coordenadoria (fls. 1017/1019).

É o relatório do essencial.

As alegações formuladas pelo requerente ensejam a reanálise do caso sob a perspectiva dominial, tendo em vista, sobretudo, as mudanças no entendimento da matéria verificadas desde o ano 2000, quando o domínio da passagem em questão foi analisado (fls. 371/374).

Com efeito, houve substancial mudança do entendimento desta Procuradoria Geral em relação aos casos em que os lotes resultantes da abertura de uma passagem permanecem em nome de um mesmo proprietário e seus sucessores. Nessa situação, segundo o entendimento mais recente, tem sido entendido que não é possível inferir uma manifestação de vontade inequívoca apta a caracterizar o chamado concurso voluntário.

Conforme observado na Informação n. 687/2016-PGM-AJC, o ato de oferecimento, para fins de concurso voluntário, muitas vezes é inferido da alienação de todos os espaços resultantes de um parcelamento, de modo que restaria, formalmente, na propriedade do parcelador, apenas o acesso a tais lotes. Nessa situação, entende-se que não haveria como sustentar a intenção de preservar a propriedade desse espaço, sendo o caso de reconhecer, pois, que ele foi destinado como público, ainda que tacitamente, no âmbito do parcelamento do solo.

Tal situação é muito distinta daquela em que o particular, embora tenha parcelado o imóvel original sob a perspectiva registrária, manteve para si a titularidade de todos os lotes e do próprio leito da passagem. O simples registro dos lotes, com a abertura da passagem, não constitui um elemento a partir do qual se possa inferir o concurso voluntário e, consequentemente, o domínio público sobre tal acesso.

O assunto foi enfrentado em precedentes recentes, nos quais se observou que a aprovação e abertura da passagem, sem a consumação da alienação, em separado, de lotes a terceiros, não caracteriza o concurso voluntário (Informação n. 991/2015 e Ementas n. 11.675 e 11.715 - PGM-AJC). Neste último precedente, assim se fez constar, de modo expresso:

Consolidou-se no âmbito da Procuradoria Geral do Município, porém, o entendimento de que não se consuma o parcelamento do solo quando as novas casas permanecem sob o domínio do proprietário original, seus sucessores ou são adquiridas conjuntamente por um terceiro (Informação n° 991/2015-PGM-AJC e Ementa n° 11.675, acolhidas por SNJ.G, conforme, respectivamente, Informação n° 2292/2015-SNJ.G e Informação n° 0420/2016-SNJ.G).

No caso dos autos, conforme observado em parecer anterior (fls. 361), os proprietários anteriores eram titulares do domínio de todos os imóveis da vila, tendo sido alienada apenas uma das casas, em 1964 (fls. 217v. e 321), readquirida em 1968 (fls. 292).

Portanto, a peculiaridade central do caso, a ser enfrentada para a definição do domínio da passagem, diz respeito ao possível efeito que decorreria dessa alienação a terceiros. A propósito, o antigo PATR chegou a afirmar que essa alienação, por si só, já teria efetivado a transferência da passagem do domínio municipal (fls. 325).

Tal entendimento, contudo, não merece ser prestigiado.

Com efeito, a alienação de uma das casas de um conjunto residencial a um terceiro não constitui uma hipótese autônoma de aquisição do domínio pelo Município, mas um elemento relevante situado no âmbito da análise do concurso voluntário relativo a áreas comuns, este sim uma causa de aquisição da propriedade pública imobiliária.

Para a consumação do concurso voluntário, seria necessário que se consumasse não somente a oferta pelo particular - o que poderia, em tese, decorrer de uma alienação em terceiros, caso dela se inferisse o propósito de destinar ao uso comum o leito da passagem -, mas também a efetiva aceitação do logradouro pelo Município.

Não há notícia de que a aceitação pelo Município tenha ocorrido no curto período entre 1964 e 1968, já que não está comprovado que tenha ocorrido a afetação e nem mesmo a mera oficialização do logradouro nesse período. Na verdade, considerou-se, em análise anterior, que o logradouro teria sido oficializado - e de modo genérico - apenas pelo Decreto n. 34.049/94, quando todos os lotes estavam em nome do mesmo proprietário e já não estava pendente oferta alguma de sua parte.

Por outro lado, nem se pode extrair da referida alienação elementos que possam sugerir a vontade inequívoca de destinar a passagem ao domínio público. Na verdade, a situação seria semelhante àquela observada em outro precedente, em que houve somente a alienação de um lote, mantido o restante do imóvel original em nome do proprietário original (Ementa n. 11.993 - PGM-AJC). Conforme lá se observou, de tal alienação não decorre logicamente que o acesso ao lote vendido deva ser público, podendo constituir apenas uma servidão legal, tendo em vista o encravamento do novo lote, pois havia sentido em manter o acesso como privado, para que fosse utilizado apenas pelo titular da casa dos fundos e pelo titular do prédio principal, que continuou dono de todo o remanescente do imóvel.

Ainda na linha desse precedente mencionado, nem sequer seria necessária a instituição de servidão para afastar o oferecimento da via de acesso. De fato, embora seja usual entender a exceção da Súmula n. 1 da PGM tendo por referência as situações - mais frequentes - em que os lotes possuem frações ideais do leito da passagem, o fato é o que o texto respectivo trata das situações em que o acesso se encontra incluído nos registros dos proprietários confinantes. A exceção inclui não somente a instituição de frações ideais, mas a própria ausência de parcelamento e a peculiar manutenção da passagem dentro do registro de um remanescente pertencente ao próprio parcelador, como ocorre no caso presente (Matrícula n. 69.965, do 7º Cartório de Registro de Imóveis, fls. 27, oriunda da Transcrição n. 26.671, do mesmo Cartório, fls. 216). São diferentes exemplos de concretização da referida súmula, relacionados a situações em que o leito da passagem se encontra incluído nos registros lindeiros, levando à manutenção do acesso no domínio privado, exceto se estiver presente alguma excepcionalidade no caso concreto.

No mesmo sentido, reconhecendo a possibilidade de que lotes individualizados não confrontem necessariamente com uma via pública, já se apontou em outro precedente que a alienação de imóveis confrontantes a terceiros nem sempre pode ser considerada uma oferta de logradouros. Não havendo tal oferta, não cabe considerar oficial o acesso a lote com matrícula perante o registro de imóveis, nos termos do Decreto n. 27.568/88 (Ementa n. 11.715 - PGM-AJC).

Vale observar, ainda, que o acesso em questão foi objeto da instituição de uma servidão de passagem em favor da prestadora de serviços de energia elétrica (fls. 292), o que deve ser entendido como um elemento em favor da vontade do parcelador no sentido de manter para si o domínio da via. O antigo PATR chegou a argumentar pelo caráter público da passagem (fls. 327) pelo fato de ter sido previsto na respectiva instituição que os serviços poderiam ser levados a efeito enquanto a passagem não fosse oficializada. No entanto, não se pode extrair dessa menção uma oferta à oficialização - até porque não se trata de uma manifestação dirigida à Municipalidade -, mas uma advertência feita à credora da servidão, limitando os efeitos desta a uma possível oficialização.

Por fim, no caso presente não há como sustentar a afetação ao uso público, até porque não foi possível apurar as características físicas da passagem, quando aberta, considerando que ela já não existe mais no local. De todo modo, não há notícia de que o espaço tenha tido as características de logradouro, não estando presente, ademais, elemento algum que indique ter havido entrega ao trânsito público ou apossamento por parte da Municipalidade.

Assim sendo, estando descartado tanto o concurso voluntário quanto a afetação ao uso público, não há como sustentar o domínio público sobre a passagem em questão, sugerindo-se seja revisto o estudo de domínio anterior, da antiga Secretaria dos Negócios Jurídicos (fls. 371/375).

Caso acolhida tal sugestão, o presente deverá retornar a CGPATRI, para ciência e anotações, particularmente no croqui existente para o local (fls. 426), com posterior remessa a SUREM, para regularização da tributação sobre o leito da passagem, podendo ser analisado, em seguida, pela Secretaria Municipal de Licenciamento, a necessidade de prosseguimento da análise do pedido original de licenciamento edilício, tendo em conta que já existe auto de regularização expedido para a edificação existente no local.

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São Paulo, 09 / 08 / 2019.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 09 / 08 / 2019.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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Processo nº 1997-0.220.926-9

INTERESSADO: Telefônica Brasil S.A.

ASSUNTO: Regularização de ocupação mediante permissão de uso onerosa - pagamento pelo uso pretérito.

Cont. da Informação n. 1150/2019 - PGM.AJC

PGM

Senhor Procurador Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que não há fundamento para sustentar o domínio público sobre a passagem em questão, devendo ser revisto o parecer exarado pela antiga Secretaria dos Negócios Jurídicos a respeito, com o posterior retorno a CGPATRI, para ciência e anotações, bem como a remessa a SUREM, para regularização da tributação sobre a área, e subsequente análise, por SEL, quando à possibilidade de prosseguimento do licenciamento edilício original.

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São Paulo, 14/08/2019.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo nº 1997-0.220.926-9

INTERESSADO: Telefônica Brasil S.A.

ASSUNTO: Regularização de ocupação mediante permissão de uso onerosa - pagamento pelo uso pretérito.

Cont. da Informação n. 1150/2019 - PGM.AJC

CGPATRI

Senhora Diretora

Encaminho-lhe o presente, com a proposta da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de rever o entendimento anterior da Secretaria dos Negócios Jurídicos, para o fim de concluir que não é possível reconhecer o domínio público sobre a passagem em questão, devendo os autos, após as devidas anotações, serem encaminhados a SUREM, para regularização da tributação da área em questão, e à Coordenadoria competente de SEL, para análise da viabilidade de prosseguimento do pedido de licenciamento edilício original.

Mantidos os acompanhantes (fls. 1019).

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São Paulo, 22/08/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM