Processo nº 2010-0.129.597-4

INTERESSADO: CÍRCULO DE TRABALHADORES CRISTÃOS DE VILA PRUDENTE

ASSUNTO: Pedido de dispensa de apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa de débitos, em especial da CND, para fins de celebração ou renovação de convênios, inclusive com recursos do FUMCAD.

Informação nº 1.877/2010-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

1 - A Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Participação e Parceria, depois de discorrer a respeito da exigência da comprovação de regularidade fiscal em relação aos tributos federais e estaduais, inclusive CND e FGTS, nos convênios e respectivos aditamentos, solicitou o pronunciamento conclusivo desta Procuradoria Geral sobre o tema, formulando para tanto os quesitos expostos ao final da criteriosa manifestação de fIs. 114/124.

A consulta decorreu do exame do pedido de dispensa de apresentação da Certidão Negativa de Débitos Previdenciários formulado pela interessada, instituição de assistência social sem fins lucrativos que insiste ser imune a toda e qualquer contribuição social hipoteticamente devida ao Estado, e que invocou a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADI´s 173/DF e 394/DF, para sustentar que as certidões negativas ou positivas com efeitos de negativas não são mais necessárias e indispensáveis aos atos relacionados a atividade empresarial.

Foi anotado que o assunto já foi objeto de estudo da Secretaria dos Negócios Jurídicos, que, respondendo consulta formulada pela Secretaria Municipal da Educação, concluiu que "para a realização de convênio e respectivos termos de aditamento, é dispensável a exigência de comprovação de regularidade fiscal em relação aos tributos Federais e Estaduais, inclusive, Certidão Negativa de Débito com a Previdência Social - CND/INSS e Certidão de Regularidade do FGTS-CRF, sendo, no entanto, vedada a realização de convênios de pessoas físicas ou jurídicas inscritas no CADIN, por expressa restrição estabelecida no artigo 3º da lei 14.094/05, exigência que pode só ser suprimida por expressa alteração legislativa" (conforme informação nº 3768a/2006-SNJ.G, lançada no Memorando nº 490/SME-AJ/06, copiada às fls. 08/11).

Feita a síntese do essencial, passo a opinar.

2 - O cerne da consulta diz respeito à dispensa da apresentação de certidões negativas, ou positivas com efeitos de negativas, especialmente da CND, para fins de celebração ou renovação de convênios. Em seu requerimento inaugural, a interessada relatou dificuldades na obtenção de recursos públicos, inclusive do FUMCAD, precisamente por não apresentar a Certidão Negativa de Débitos Previdenciários, exigência que reputa desnecessária, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

A pretensão da interessada mereceu aprofundado exame da Pasta consulente, que, na manifestação de fls. 114/124, aduziu inicialmente ser razoável o entendimento da Assessoria Jurídica de SNJ, no sentido de que o Município não pode ser prejudicado pelo impedimento de formalizar convênios de relevante interesse jurídico e social, sob a pecha de exercer uma fiscalização tributária que pode muito bem ser exercida por outros meios e modos - mas em seguida ponderou que tal interpretação parece conflitar com a norma contida no art. 195, § 3º, da Constituição, que expressamente proíbe a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.

Prosseguindo, a consulente informou que o Tribunal Pleno do STF, após debates, decidiu não conhecer da ADI 173-6/DF em relação ao artigo 1º, II, da Lei Federal nº 7.711/88, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei Federal 8.666/93, que trata da regularidade fiscal no âmbito do processo licitatório, ficando ainda esclarecido que ''a regularidade fiscal aludida implica 'exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial ou 'administrativa'".

Assim, ao contrário do que foi sustentado pelo interessado, o STF afirmou a constitucionalidade da exigência da regularidade fiscal contida nos artigos 27, IV e 29, III, da Lei nº 8.666/93, à luz do preceito constitucional contido no art. 37, XXI, da Constituição.

Neste sentido, lembrou que esta Procuradoria Geral, no parecer de ementa 4.805, concluiu anos atrás pela obrigatoriedade da apresentação de CND para a celebração de convênios, em face do contido na Lei Federal nº 8.909/94.

Na sequência, esclareceu que o Decreto nº 49.539/08, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos do Município de São Paulo mediante convênios, estabeleceu no § 3º do art. 7º que "a comprovação da regularidade fiscal observará, no que couber, o disposto nos artigos 37, 38 e 41 do Decreto nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003". Tais dispositivos exigem, para fins de demonstração da regularidade fiscal, a apresentação de documento comprobatório da regularidade, entre outros, perante a seguridade social e o fundo de garantia por tempo de serviço, para todas as modalidades licitatórias, inclusive, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Ocorre que o referido Decreto nº 49.539/08 foi recentemente alterado pelo Decreto nº 51.489, de 13 de maio de 2010, que acrescentou o inciso VI ao parágrafo único do art. 1º, de maneira que os convênios que envolvam verbas advindas do FUMCAD não mais estão submetidos aos procedimentos nele estabelecidos. Por decorrência, o disposto na Portaria Intersecretarial nº 06/08-SF/SEMPLA, sobre normas relativas às transferências de recursos do Município de São Paulo mediante convênios, também não mais se aplicam àqueles celebrados com recursos do FUMCAD.

Assim, afastada a incidência do aludido decreto, relativamente aos recursos do FUMCAD, concluiu-se que a exigência de demonstração de regularidade fiscal estaria então embasada em normas federais e na própria Constituição Federal, e não no regulamento municipal: ''(...) estar se-ia diante da aplicação do artigo 195, § 3º da CF; das normas gerais contidas na Lei Fed. nº 8.666/93 e na Lei Municipal nº 13.278/02, com fulcro no artigo 37, inciso XXI da CF; e, ainda, caso as normas referidas não bastem para a aplicação do direito, por analogia, diante da ausência de regramento municipal específico, caberia socorrer-se ao disposto no Decreto Fed. 6.170/07 e na Portaria interministerial MP/MF/CGU nº 127/08".

3 - A exposição muito bem feita pela Assessoria Jurídica da Secretaria de Participação e Parceria conduz à irreparável conclusão de que, a despeito de ter sido recentemente dispensada a observância das regras do Decreto nº 49.539/08 para os convênios que envolvam verbas advindas do FUMCAD (cf. Decreto nº 51.489, de 13 de maio de 2010), a prova da regularidade fiscal continua sendo obrigatória por ocasião da celebração e da renovação desses convênios, por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, além das normas gerais dispostas nos artigos 27, IV o 29, III, da Lei Federal nº 8.666/93 e, no âmbito municipal, na Lei MunicipaI nº 13.278/02.

A corroborar tal assertiva, cite-se a observação feita pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da ADI 173-6/DF, no sentido de que "a norma inscrita na Lei Geral de Licitações revela-se perfeitamente compatível com esses princípios constitucionais, especialmente aqueles que regem a atividade econômica" (fl. 36).

Com efeito, como já ponderado no parecer de ementa nº 8857, cuja cópia está juntada às fls. 99/104, o art. 195, § 3º, da Constituição dispõe taxativamente que "A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social como estabelecido em lei, nâo poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".

Por sua vez, a Lei Federal nº 8.666/93 estabelece o seguinte:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

(...)

IV - regularidade fiscal; (...)

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

(...)

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Relativamente ao FUMCAD, o que se verifica é que os artigos 10 e 11 do Decreto nº 43.135/03, que deu nova regulamentação à Lei Municipal nº 11.247/92, aludiram especificamente ao convênio e à prova da regularidade das associações civis sem fins econômicos. Confira-se:

Art. 10. O financiamento de projetos das associações civis sem fins econômicos pelo FUMCAD será realizado sob a forma de convênio, pelo prazo máximo de 1 (um) ano, a ser celebrado com a Secretaria Especial para Participação e Parceria. (redação conferida pelo Decreto 47.669/09)

(...)

Art. 11. Os trâmites de conveniamento deverão seguir as seguintes regras:

I - a entidade deverá apresentar os documentos comprobatórios de sua existência e regularidade, como os Estatutos Sociais e ala de eleição e posse da diretoria em exercício registrados em Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, Certidão Negativa de Débitos do Instituto Nacional do Seguro Social, conta bancária específica para o convênio e registro no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente;

(...)

Ainda que o recente Decreto nº 51.489/10 tenha afastado, dos convênios que envolvam verbas advindas do FUMCAD, a aplicação das normas relativas às transferências de recursos municipais estabelecidas no Decreto nº 49.539/08, o fato é que todo o ordenamento jurídico pátrio, como visto, pressupõe a prova da regularidade fiscal para a celebração e renovação de convênios com a Administração Pública.

Não foi por outro motivo que esta Assessoria, em passado recente, ao examinar a minuta de decreto disciplinando justamente a formalização de convênios com recursos do FUMCAD, elaborada pela Secretaria de Participação e Parceria, propôs que a redação do § 2º do art. 9º repetisse a norma do § 3º do art. 7º do aludido Decreto nº 49.539/08, estabelecendo, pois, que "A comprovação da regularidade fiscal observará, no que couber, o disposto nos artigos 37, 38 e 41 do Decreto nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003" (cf. ementa n° 11.427).

4 - Assentado, pois, ser indispensável a prova da regularidade fiscal da entidade convenente, resta então acolher a sugestão feita pela consulente, no sentido de propor que a Secretaria dos Negócios Jurídicos reveja parcialmente o entendimento exposto na informação nº 3768a/2006-SNJ.G, lançada no Memorando nº 490/SME-AJ/06 (fls. 08/11).

De se ressaltar, porém, que a prova da regularidade - a ser feita nos termos dos artigos 37, 38 e 41 do Decreto nº 44.279/03 - só será exigível no momento da celebração ou da renovação dos convênios que envolvam verbas advindas do FUMCAD, sendo ilegal a retenção de recursos desse fundo sob o argumento de a entidade não demonstrar a manutenção de sua regularidade, mediante apresentação de CND, conforme exposto no parecer de ementa nº 11.212, aqui juntado por cópia.

5 - Estando, assim, respondidos os quesitos formulados pela Assessoria Jurídica da Secretaria de Participação e Parceria, proponho o encaminhamento do presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para revisão do entendimento exposto no Memorando nº 490/SME-AJ/06 (fls. 08/11). firmando-se nova orientação no sentido de que os convênios celebrados com verbas do FUMCAD dependem da prova da regularidade fiscal, a ser feita na forma dos artigos 37, 38 e 41 do Decreto nº 44.279/03, cujo teor é o seguinte:

Art. 37. Nas modalidades de concorrência pública e tomada de preços, para fins de demonstração da regularidade fiscal dos licitantes, deverão ser exigidos documentos que comprovem:

I - inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);

II - inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - regularidade perante a Fazenda Federal do domicílio ou sede do licitante;

IV - regularidade perante a Fazenda Estadual, pertinente ao seu ramo de atividade e quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;

V - regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;

VI - regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Parágrafo único. A prova de regularidade perante a Fazenda Federal far-se-á pela apresentação conjunta da Certidão de Tributos e Contribuições Federais, expedida pela Secretaria da Receita Federal, e da Certidão da Dívida Ativa da União, expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

Art. 38. A exigência prevista no inciso V do artigo 36 deste decreto é aplicável também aos licitantes com sede fora do Município de São Paulo.

Parágrafo único. A exigência prevista no inciso V do "caput" do artigo 37 deste decreto é aplicável também aos licitantes com sede fora do Município de São Paulo. (redação dada pelo Decreto 47.014/06);

(...)

Art. 41. Poderão ser aceitas:

I - certidões positivas com eleito de negativas;

II - certidões positivas cujos débitos estejam judicialmente garantidos ou com sua exigibilidade suspensa por decisão judicial.

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São Paulo, 25/08/2010.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 25/08/2010.

LEA REGINA CAFFARO TERRA

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 53.274

PGM

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Processo nº 2010-0.129.597-4

INTERESSADO: Círculo dos Trabalhadores Cristãos de Vila Prudente

ASSUNTO: Pedido de dispensa de apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa de débitos, em especial da CND, para fins de celebração ou renovação de convênios, inclusive com recursos do FUMCAD.

SNJ.G

Senhor Secretário

Encaminho-lhe o parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva da PGM, que aprovo integralmente.

Em reforço à conclusão alinham-se as Portarias Intersecretariais 2/09 e 3/10, que resultaram de fatos reveladores da necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos previdenciários e de encargos trabalhistas pelas entidades conveniadas pelo Município de São Paulo, isto é, greves promovidas pelos funcionários das mesmas entidades, com paralisação de serviços de relevância social, que não admitem solução de continuidade.

Nas aludidas Portarias figura expressa obrigação assumida pela Prefeitura, que se contrapõe à dispensa de demonstração da regularidade das dívidas laborais e previdenciárias (artigo 1º, III), qual seja, requerimento ao Tribunal Regional do Trabalho da adoção de providências para regularização dos débitos das entidades conveniadas, relativos a contribuições previdenciárias, FGTS e demais encargos.

A apresentação das certidões certamente previne a inadimplência das obrigações laborais e os efeitos contrários ao interesse público, que se pretende evitar.

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São Paulo, 24 de novembro de 2010.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.017

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Processo nº 2010-0.129.597-4

INTERESSADO: Círculo dos Trabalhadores Cristãos de Vila Prudente.

ASSUNTO: Pedido de dispensa de apresentação de certidões negativas ou positivas com efeito de negativa de débitos, em especial da CND, para fins de celebração ou renovação de convênios, inclusive com recursos do FUMCAD.

Informação n.° 3482/2010-SNJ.G.

SMPP

Senhor Secretário

Restituo o presente a essa Pasta para as providências cabíveis, com a manifestação exarada pela Procuradoria Geral do Município, juntada às fls. 147/162, que acolho, para salientar que a celebração ou renovação de convênios, inclusive aqueles que envolvam recursos oriundos do FUMCAD dependem da comprovação da regularidade fiscal da entidade conveniada, a ser feita na forma prevista nos artigos 37, 38 e 41 do Decreto n° 44.279/03 e alterações.

Outrossim, solicito o encaminhamento deste processo à Secretaria Municipal de Educação para ciência da revisão do entendimento exposto no Memorando n° 490/SME-AJ/06, cuja cópia está encartada às fls. 08/11.

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São Paulo, 01/12/2010

CLÁUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.