Memorando nº 09/PGM.CPLSC/2007 (TID1894004)

INTERESSADO: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DE SERVIÇOS E COMPRAS DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Dúvida sobre necessidade ou não de prévia pesquisa de mercado para utilização de Ata de RP, bem como de sua utilizaçao com acréscimos superiores a 25%, conforme previsto no artigo 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93.

Informação n° 1.427 /2008/PGM.AJC

PROCURADORlA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA - AJC

Senhora Procuradora Assessora Chefe

1 - A Comissão Permanente de Licitação de Serviços da Procuradoria Geral do Município de São Paulo, pelo ofício inaugural, à vista do disposto no artigo 8°, da Portaria n° 125/SMG.G/2005 c/c artigos 34 e 4º, § 2º, do Decreto n° 44.279/03, na redação dada pelo Decreto n° 46.662/05, aponta divergência existente na regulamentação da matéria, dela solicitando manifestação e, se necessário, revisão da legislação em questão.

Analisando se a pesquisa de mercado efetivada pela unidade gerenciadora da ata, para acompanhamento da evolução dos preços registrados, dispensa a realização de pesquisa de preços previamente à contratação pela unidade contratante, seja em relação às Atas de Registro de Preços do DGSS, seja em relação às demais, a Assessoria Jurídica de SMG em sua manifestação de fls. 44/52 deste, refere que o artigo 34, do Decreto n° 44.279/03, na redação dada pelo Decreto n° 46.662/05, não faz mais menção à obrigatoriedade de que a Unidade contratante efetue prévia pesquisa de preço de mercado antes da celebração do ajuste, cometendo à Unidade responsável pelo registro de preços a atribuição de acompanhar a evolução dos preços registrados, centralizando tal atividade e evitando que a Administração mobilize sua parca mão-de-obra para refazer pesquisas que devem ficar a cargo de um órgão pré-determinado pelo Decreto.

Acrescenta, ainda que, nesse mesmo sentido dispôs o artigo 8º, parágrafo único, da Portaria n° 125/SMG. G/2005 que, com base na delegação contida no artigo 6º, do Decreto n° 45.689/2005, dispensou a realização de pesquisa de preços pela unidade contratante na hipótese que especifica, motivo pelo qual SMG/AJ entende não ser imprescindível a prévia pesquisa de mercado quando da celebração dos contratos decorrentes das Atas de RP geridas pelo DGSS, que está obrigado a realizar e publicar, mensalmente, pesquisa de preços a que se refere o artigo 34, do Decreto n° 44.279/2003 relativa aos objetos das Atas sob sua gerência.

Conclui, por fim, aquela SMG/AJ, ser recomendável apenas que a Unidade contratante, antes da celebração de um contrato, efetive uma pesquisa de mercado e, acaso encontre preço mais vantajoso para a Administração, comunique incontinenti ao órgão gestor o ocorrido, em deferência ao disposto no parágrafo único do artigo 28, do Decreto n° 44.279/2003, para que este renegocie com o detentor da Ata de RP o preço reajustado, proporcionando economia de escala. Sugere, também, que DGSS faça constar expressamente no intróito da publicação mensal de que trata o artigo 8º, da Portaria 125/SMG.G/2006, menção de que os dados publicados são resultado do acompanhamento pelo referido Departamento da evolução dos preços registrados, mediante pesquisa de mercado, na forma do artigo 34, do Decreto n° 44.279/2003, com a redação dada pelo Decreto n° 46.662/2005.

A par dessa conclusão, e pela relevância da questão, SMG/AJ amplia o objeto de discussão de que trata o presente para questionar se é possível a utilização de Ata de RP com acréscimos superiores a 25% previstos no artigo 65, § 1º, da Lei 8.666/93, ou se, conforme disposto no artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3.931/2001, na redação dada pelo Decreto Federal n° 4.342/2002, as aquisições ou contratações adicionais não podem exceder a 100% os quantitativos consignados na ata de registro de preços.

2 - Em meados de outubro de 2003, por ocasião da apreciação da dúvida posta no PA nº 2003-0.059.267-8, a subscritora do presente teve a oportunidade de se manifestar no parecer ementado sob nº 10.556, juntado por cópia às fls. 27/38 deste, no sentido de que:

...A Compatibilidade dos preços registrados com os de mercado é, então, o mote determinante para que a Administração opte pela contratação do fornecedor constante do registro de preço, pois consolida a persecução da contratação mais vantajosa, sem o que a Administração não pode ser obrigada a se valer dos preços registrados. Tanto isso é verdade que o próprio artigo 15, da Lei Federal nº 8.666/93 e o artigo 8º, do Decreto Federal 3.931/02, além do artigo 10, da Lei Municipal nº 13.278/02¹, e artigo 34, do Decreto Municipal nº 41.772/02², obrigam a Administração a verificar, na ocasião da contratação, se o preço registrado é compatível com os praticados no mercado para comprovar a vantagem da contratação, porque os termos do registro de preços obrigam à Administração apenas na medida em que não sobrevenha evento superveniente alterando as condições contemporâneas à sua aprovação³. Vale dizer, a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, principalmente se a pesquisa de mercado apontar para a sua incompatibilidade com os preços de mercado, quando então poderá optar pela realização de licitação específica para a aquisição pretendida, regra esta repetida no Decreto Federal nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no aludido artigo 15, da Lei nº 8.666/93, na Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, e no Decreto Municipal nº 41.772/02, que a regulamentou. Sendo assim, se a Administração possui preço registrado e encontra preço menor no mercado apenas poderá contratar com o detentor da Ata de RP se este compatibilizar os seus preços com os de mercado pois o registro de preços será obrigatoriamente utilizado por todos os órgãos municipais da administração direta, salvo quando a contratação revelar-se antieconômica, hipótese em que a secretaria interessada deverá comunicar o fato ao gerenciador da ata para que este possa convocar os fornecedores registrados para estabelecer o novo valor, em função da constatação de eventual redução daqueles praticados no mercado. Caso contrário, a Administração deverá promover licitação específica, abrindo a concorrência para todos os interessados, apenas assegurando ao detentor da ata a preferência de fornecimento em igualdade de condições⁴. Vê-se, pois, o quão é determinante para a efetivação da contratação com o detentor da ata a constatação da compatibilidade dos preços registrados com os de mercado, constituindo mesmo verdadeiro pressuposto de validade das contratações, valendo tal compatibilidade de preços tanto para os casos de mutações e evoluções do próprio mercado, como para aqueles decorrentes da aplicação do reajuste econômico pré-determinado na própria Ata aos preços já registrados.

Desde esta manifestação até o presente momento, os artigos 6° e 10, da Lei nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002 continuam a determinar que o preço registrado seja utilizado por todas as unidades da Administração Municipal, salvo quando a contratação se revele antieconômica ou quando haja necessidade específica devidamente justificada, bem como que a Administração não é obrigada a firmar contratações decorrentes do registro de preços, facultando a realização de licitação específica para a aquisição pretendida.

Mas, com a edição do Decreto n° 44.279⁵ em 24 de dezembro de 2003 a título de regulamentação da Lei n° 13.278/02, inaugurou-se nova disciplina para a utilização da Ata de Registro de Preços.

Basicamente essa nova disciplina, apesar de determinar em seu artigo 28 e parágrafo único a obrigatoriedade do órgão interessado comunicar a antieconomicidade da utilização da Ata de RP ao gerenciador da ata, deferiu à unidade responsável pelo registro de preços o acompanhamento da evolução dos preços registrados, conforme disposto em seu artigo 34.

Vale dizer, ainda que responsabilize o órgão interessado na utilização da Ata de RP pela verificação da economicidade do registro, esse mesmo Decreto n° 44.279/03, na redação dada pelos Decretos n°s 46.662/05 e 47.014/06, passou a determinar que a unidade responsável pelo registro de preços realize o acompanhamento da evolução dos preços registrados, para os fins do disposto no § 2° do artigo 4º deste decreto e utilização por todos os órgãos da Administração Municipal em suas contratações decorrentes de Atas de Registro de Preços.

Complementando tal determinação, a Portaria 125/SMG.G/2005 ainda refere em seu artigo 8º que a pesquisa de preço a que refere o artigo 34, do Decreto nº 44.279, de 2003, será feita pelo DGSS, que publicará mensalmente o resultado, cabendo as unidades consultá-la quando da celebração dos contratos decorrentes da Ata de Registro de Preços por ele gerida. E mais: a unidade contratante fica dispensada de realizar esta pesquisa de preços, devendo juntar ao processo administrativo cópia do resultado da pesquisa do DGSS.

Logo, a nova sistemática hoje introduzida para registro de preços no Município de São Paulo remete ao órgão responsável pelo registro de preços e pela gestão das atas de registro de preços, ou seja, o DGSS, toda a responsabilidade pelo acompanhamento da evolução dos preços registrados, não só para poder ter uma visão gerencial dos contratos que foram firmados e decorrentes do registro do preço, mas também para repetir a pesquisa de mercado sempre que necessário à preservação do interesse público, considerando o tempo decorrido, a sazonalidade de mercado ou outras condições econômicas específicas, descompromissando, com isso, a Unidade contratante de tal encargo. Diferentemente do que ocorria sob a égide do artigo 34, na redação dada a este pelo Decreto Municipal n° 41.772/02, que obrigava a Administração a verificar, na ocasião da contratação, se o preço registrado era compatível com os praticados no mercado para comprovar a vantagem da contratação, hoje a redação conferida ao artigo 34 pelo Decreto n° 46.662/05 confia a responsabilidade pela atualização da pesquisa de mercado à unidade responsável pelo registro de preços, e não mais à Unidade contratante, o que se agrava diante do disposto no artigo 8º, parágrafo único, da Portaria 125/05/SMG que dispensa as unidades contratantes de realizar pesquisa de mercado, bastando que se utilize a pesquisa de preços feita pelo DGSS para as Atas de RP por este geridas.

Parece, pois, haver aqui algum desajuste, na medida em que não há regra de interpretação que viabilize compatibilização entre o disposto nos artigos 6º e 10, da Lei n° 13.278, de 07 de janeiro de 2002 e artigo 28, parágrafo único, do Decreto n° 44.279/03, com o disposto no seu artigo 34, com a redação dada pelo Decreto n° 46.662/05 e artigo 8º, da Portaria 125/05/SMG.

A legislação sobre sistema de registro de preços vigente no Município de São Paulo incumbe ao órgão gerenciador - DGSS - controlar e administrar o SRP, acompanhando a regularidade das pesquisas de preços, verificando a legalidade do procedimento licitatório, observando o preço de mercado nas negociações com fornecedores, gerenciando a ata de registro de preços, renegociando preços e, sobretudo, realizar a pesquisa de preços a que se refere o artigo 34, do Decreto n° 44.279, de 2003, publicar mensalmente o resultado para que as unidades possam consultá-la quando da celebração dos contratos decorrentes da Ata de Registro de Preços por ele gerida, hipótese em que estas unidades ficarão dispensadas da realização da pesquisa de preços, bastando juntar cópia da pesquisa feita pelo DGSS ao processo de contratação.

Desta forma, e como se manifesta SMG/DGSS/AJ, de fls. 52, prescindível a prévia pesquisa de mercado quando da celebração dos contratos decorrentes das atas de registro de preço geridas pelo DGSS, que está obrigado a realizar e publicar, mensalmente, pesquisa de preços a que se refere o artigo 34, do Decreto n° 44.279/2003 relativa aos objetos das Atas sob sua gerência.

Contudo, por mais que a legislação paulistana disponha nesse sentido, é certo que não se pode olvidar a obrigatoriedade do órgão participante de se assegurar, quando do uso da ata de registro de preços, que a contratação a ser procedida atenda a seus interesses, aos interesses públicos em jogo porque, conforme leciona Marçal Justen Filho, a existência do registro de preços não pode impor a realização de compras inadequadas. Bem por isso, o administrador deve verificar se o produto e o preço constantes do registro são satisfatórios. Verificando hipótese de obsolescência ou incompletude do registro (ou outro defeito), deverá realizar licitação específica. ... Há obrigatoriedade na adoção do sistema de registro de preços quando viável. Esse sistema não dispensa a licitação nem a observância dos requisitos legais acerca das contratações administrativas⁶.

E isto decorre da própria sistemática e dos requisitos legais que cercam as contratações administrativas, derivadas inclusive das normas gerais sobre licitação e seus princípios assim esculpidas na legislação federal existente sobre o tema (principalmente na Lei n° 8.666/93) e na Constituição Federal.

Por isso, não é de todo impertinente que os artigos 6º e 10, da Lei n° 13.278, de 07 de janeiro de 2002 e artigo 28, parágrafo único, do Decreto n° 44.279/03 prevejam a obrigatoriedade da utilização do registro de preços por todos os órgãos municipais da administração direta, salvo quando a contratação revelar-se antieconômica ou quando houver necessidade específica devidamente justificada, comunicando a situação antieconômica ao gerenciador da ata.

A existência de preços registrados não obriga a Administração a utilizar a ata, muito menos pode dispensar o órgão interessado em utilizá-la de proceder à prévia pesquisa de mercado para auferir a sua economicidade, ainda que assim disponha o artigo 34, do Decreto n° 44.279/03 pois a responsabilidade pela auferição da compatibilidade do preço a ser contratado com o de mercado é sempre sua.

É fato que DGSS ao chamar para si todo o trabalho para realizar e publicar, mensalmente, pesquisa de preços a que se refere o artigo 34, do Decreto n° 44.279/2003 relativa aos objetos das Atas sob sua gerência, auxilia em muito toda a máquina administrativa municipal, até mesmo porque nem todos os órgãos municipais possuem ern seus quadros pessoal qualificado para atuar nesse nicho. Mas todo esse trabalho há que ser tratado como referencial: em verdade a compatibilização entre os artigos da lei e decreto municipais acima citados deve se dar na exata medida em que se entenda que todos são obrigados a utilizar os valores registrados em ata, como parâmetro para contratações, o que não dispensa a realização de sua própria pesquisa de mercado.

A obrigação da Administração em verificar, por ocasião da contratação, se o preço registrado é compatível com os praticados no mercado para comprovar a vantagem da contratação, constitui mandamento que não pode ser afastado pela legislação municipal nem ao menos substituído pelo trabalho de um único órgão, pois todas as licitações e contratações administrativas devem ser processadas em estrita conformidade com os princípios insertos no artigo 37, da Constituição Federal, entre os quais se inserem o da economicidade, que se liga ao da eficiência e da moralidade.

Parece-nos, assim, que podemos manter nosso entendimento anteriormente registrado no pré-citado parecer ementado sob nº 10.556 de que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, principalmente se a pesquisa de mercado apontar para a sua incompatibilidade com os preços de mercado, quando então poderá optar pela realização de licitação especifica para a aquisição pretendida ... Sendo assim,, se a Administração possui preço registrado e encontra preço menor no mercado, apenas poderá contratar com o detentor da Ata de RP se este compatibilizar os seus preços com os de mercado pois o registro de preços será obrigatoriamente utilizado por todos os órgãos municipais da administração direta, salvo quando a contratação revelar-se antieconômica, hipótese em que a secretaria interessada deverá comunicar o fato ao gerenciador da ata para que este possa convocar os fornecedores registrados para estabelecer o novo valor, em função da constatação de eventual redução daqueles praticados no mercado. Caso contrário, a Administração deverá promover licitação específica, abrindo a concorrência para todos os interessados, apenas assegurando ao detentor da ata a preferência de fornecimento em igualdade de condições⁷. Vê-se, pois, o quão é determinante para a efetivação da contratação com o detentor da ata a constatação da compatibilidade dos preços registrados com os de mercado, constituindo mesmo verdadeiro pressuposto de validade das contratações, valendo tal compatibilidade de preços tanto para os casos de mutações e evoluções do próprio mercado, como para aqueles decorrentes da aplicação do reajuste econômico pré-determinado na própria Ata aos preços já registrados. E dessa obrigação, acrescenta-se, não há como se livrar a Unidade que dela pretenda se utilizar, a despeito do disposto no artigo 34, do Decreto n° 44.279/2003 e artigo 8º, da Portaria 125/05/SMG,

Bem por isso, de todo prudente que SMG, ao tomar ciência do presente, possa adotar as providências cabíveis visando rever os termos do Decreto n° 44.279/2003, em especial do seu artigo 34, bem como do artigo 8°, da Portaria 125/05/SMG, a fim de conformá-los aos argumentos jurídicos acima referidos.

3 - Quanto a segunda indagação, referente à possibilidade da utilização de Ata de RP oom acréscimos superior a 25% previstos no artigo 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93, ou se, conforme disposto no artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3.931/2001, na redação dada pelo Decreto Federal n° 4.342/2002, as aquisições ou contratações adicionais não poderiam exceder a 100% os quantitativos consignados na ata de registro de preços é mister referir que o sistema de registro de preços, enquanto forma de gestão das contratações colocadas à disposição da Administração Pública, revela toda a sua utilidade na medida em que proporciona redução de gastos, simplificação administrativa de procedimentos, rapidez nas contratações e otimização de gastos, estando previsto no artigo 15, da Lei n° 8.666/93.

Mas a sua regulação, nos exatos termos do disposto nesse mesmo artigo 15, § 3º, deverá ser feito por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, a ser editado no âmbito de cada entidade federativa.

Por isso, entendo que não há como se objetivar a utilização das regras contidas artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3.931/2001, na redação dada pelo Decreto Federal n° 4.342/2002, para viabilizar no âmbito do Município de São Paulo aquisições ou contratações adicionais excedendo-se a 100% dos quantitativos consignados na ata de registro de preço, porquanto tal regulamentação atinge apenas e tão somente os órgãos da Administração Pública federal. Como leciona Marçal Justen Filho a este propósito, um decreto federal, atinente ao peculiar interesse da União, não pode ser automaticamente aproveitado por outros entes políticos⁸.

Isso, por si só, já seria bastante e suficiente para impedir a aplicação no Município de São Paulo de uma solução que, além de tudo, também é ilegal e reprovável por infringir um dos mais basilares princípios licitatórios, que vem a ser o da vinculação ao ato convocatório, lançando por terra a previsão que se faz no ato convocatório dos limites máximos de contratação.

Nesse sentido, a título ilustrativo, no julgamento do Processo TC-008.840/2007-3, do Tribunal de Contas da União - Acórdão n° 1.487/2007 (ora juntado por cópia), do voto do Ministro Relator Walmir Campelo, extraímos lição exemplar no sentido de que:

"... De acordo com o art. 8º do Decreto n.° 3.931/01, a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

Ainda segundo o § 3º do citado artigo, as aquisições ou contratações adicionais a que se refere o art. 8º não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços, definidos no momento em que o órgão gerenciador consolida as informações relativas à estimativa individual e total de consumo para os órgãos que se manifestam previamente para participar do registro de preços (Art. 3º, § 2º, inciso II).

Tal dispositivo da Lei nos leva a outro questionamento. Ao permitir que cada entidade que solicite adesão à ata utilize 100% do quantitativo inicialmente registrado, na prática , o órgão gerenciador faz com que o valor da contratação se multiplique diversas vezes. No caso do pregão em análise, 62 entidades aderiram à ata de registro de preços. O valor estimado de contratações era de 32 milhões de reais. Se cada entidade pode utilizar, individualmente, 100% desse valor estimado, as contratações feitas junto à empresa vencedora do certame poderiam alcançar o valor de R$ 1.984.000.000 (um bilhão, novecentos e oitenta e quatro milhões de reais).

Entendo que este ponto merece atenção especial, A regra consagrada de vigência dos contratos administrativos estabelece um limite temporal para execução da avença (em geral, na vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, um ano), com possibilidade de prorrogações também limitadas (vide art. 57 da Lei n° 8.666/93). Essa regra objetiva, primordialmente, exigir que a administração, periodicamente, retorne ao mercado, por meio de certames públicos, com vistas a aferir a possibilidade de obtenção de condições mais favoráveis para o fornecimento ou prestação de serviço pretendida. Além disso, quis o constituinte assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes (inc. XXI, art. 37, CF), de forma a preservar a observância do inalienável princípio da competição, que norteia as contratações do poder público. As normas visam estimular a boa disputa, minimizar o risco da formação de cartéis e viabilizar, por conseqüência, a multiplicação de potenciais fornecedores. Procura-se impedir que uma mesma empresa se perenize na condição de contratada, a não ser que continue propiciando, comprovadamente nas licitações, a proposta mais vantajosa para a administração.

Contudo, na minha opinião, com o advento do registro de preço e da possibilidade de adesão sem limites à respectiva ata, pela estreita via do decreto regulamentar, criaram-se as condições para que o vencedor de uma única licitação celebre múltiplos contratos com órgãos da administração. Tal faculdade, se exercida, viola diretamente, na prática, os citados princípios constitucionais e legais, além de_propiciar infrinqência aos da eficiência, impessoalidade e moralidade.

Penso que tal cenário demanda a atuação desta Corte no sentido de determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, sejam adotadas providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, de forma a estabelecer limites para a adesão, pelos órgãos e entidades, a registros de preços realizados por outros, visando preservar os princípios que norteiam a administração pública.

O caso tratado nos presentes autos é ilustrativo da necessidade dessa medida, onde, repita-se, uma empresa contratada para prestar serviços a um custo estimado de R$ 32 milhões, pode executar, ao final, contratos da ordem de impressionantes R$ 2 bilhões. (...)

Finalmente, entendemos que a atual regulamentação do Sistema de Registro de Preços, por meio do Decreto nº 3 931/01 ao permitir a adesão ilimitada de órgãos e entidades às atas de registro de preços, afronta o principio da competição, uma vez que a partir de uma única licitação múltiplos contratos são celebrados estendendo-se a cada participante o limite de 100% do quantitativo inicialmente registrado. Diante de tal constatação, propomos que seja determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, que reavalie as regras atualmente estabelecidas  para o registro de preços, de forma a estabelecer limites para a adesão, pelos órgãos e entidades, aos registros de preços realizados por outros, visando preservar os princípios que norteiam a administração pública.

Proposta de encaminhamento

Diante do exposto, submeto à consideração superior proposta de adoção das seguintes medidas: (...)

b) adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.° 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão, pelos órgãos e entidades, a registros de preços realizados por outros, visando preservar os princípios que norteiam a administração pública;

Logo, pela ilegalidade e inconstitucionalidade inerentes ao disposto no artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3.931/2001, na redação dada pelo Decreto Federal n° 4.342/2002, parece-me que não há motivo, sequer, de aproveitamento dessa solução em eventual regulamentação do assunto pelo Município de São Paulo.

Mas, a falta de regulamentação municipal desse ponto específico deve ser enfrentada pela Administração Municipal porquanto, para suprir tal lacuna, apenas nos socorre a própria Lei n° 8.666/93, que limitaria a variação de quantitativos ao previsto no seu artigo 65, desde que fosse possível entender o registro de preços como um contrato.

Sobre esta questão, Marçal Justen Filho entende que sendo o Registro de Preços um contrato normativo, encontra-se sujeito aos limites de variação de quantitativos previsto no artigo 65, da Lei n° 8.666. Portanto, até se poderia admitir que os montantes inicialmente previstos sofressem aumento em até 25%. ... A solução de aumento em até 100% (ou sem qualquer limite) é incompatível com a Lei n° 8.666 e não encontra respaldo em dispositivo legal algum. Caracteriza infração à Lei n° 8.666 e não pode ser legitimada nem mesmo sob fundamento da existência de um decreto federal. Nessa passagem, o Decreto é claramente ilegal."

Na linha da manifestação constante do parecer exarado pela Procuradora Assessora Valéria Aparecida de Lima Ebide, para a situação retratada no Memorando n° 04/PGM/NAS/2004 (cf. informação n° 1242a/04-SJ.G, ora em anexo) ainda que seja característica do instituto - registro de preços - a impossibilidade de previsão exata de sua utilização, o que, por decorrência lógica, nos leva à possibilidade de que os quantitativos estimados sejam ultrapassados, tal só pode se dar dentro de limites razoáveis, sob pena de burlar-se o instituto, sob pena de ferir-se a isonomia. Se não, qual seria a razão para que se exigisse ao menos uma estimativa de consumo? ... Ainda que a regulamentação municipal previdentemente, como acertadamente notou a parecerista pré-opinante, tenha previsto meios de confrontação do preço registrado àqueles praticados no momento da contratação, certo é que, em determinados casos concretos, se ultrapassados os quantitativos, realmente pode haver uma discrepância de preço em razão da economia de escala, reitera-se a impropriedade da utilização do mesmo entendimento expresso no artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3931/2001 na esfera do Município de São Paulo visando preservar os princípios que norteiam a administração pública e a atividade licitatória.

4 - Destarte, por todo o exposto, proponho que:

a) a unidade interessada na utilização da Ata de Registro de Preços acautele-se promovendo pesquisa prévia de mercado própria para certificar-se da economicidade da sua utilização, ao tempo em que SMG, tendo ciência do presente, possa adotar as providências cabíveis visando rever os termos do Decreto n° 44.279/2003, em especial do seu artigo 34, bem como do artigo 8º, da Portaria 125/05/SMG, a fim de conformá-los aos argumentos jurídicos acima referidos;

b) SMG adote política tendente a permitir que se ultrapasse os quantitativos estimados nas Atas de RP estritamente dentro de limites razoáveis para evitar-se, com isso, burla ao instituto e infringência ao princípio da isonomia porquanto, ultrapassados os quantitativos, realmente poderá haver uma discrepância de preço em razão da economia de escala. Enquanto isso, SMG poderá levar em consideração as ponderações acima referidas visando a regulamentação desse caso específico na esfera municipal, reiterando-se a impropriedade da utilização do mesmo entendimento expresso no artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3931/2001.

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São Paulo, 12/08/2008.

CECÍLIA MARCELINO REINA

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

OAB/SP 81.408

PGM

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De acordo.

São Paulo, 14/08/2008.

LEA REGINA CAFFARO TERRA

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 53.274

PGM

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¹ "Art. 10 - A existência de preços registrados não obriga o Administração a firmar as contratações de que deles poderão advir, facultada o realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo assegurada ao detentor do registro de preços a preferência em igualdade de condições."

² "Art. 34 - A celebração dos contratos decorrentes das atas de registro de preços deverá ser precedida de prévia pesquisa de preços que revele a conveniência da contratação, na forma do artigo 4º deste decreto."

³ idem. p. 159

⁴ exegese decorrente do disposto nos artigos 15, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93, 7º, do Decreto Federal nº 3.931/01, 11, da Lei Municipal nº 13.278/02 e 28, do Decreto Municipal nº 41.772/02.

⁵ O Decreto nº 44.279, de 24 de dezembro de 2003, hoje na redação dada pelos Decretos nºs 46.662/2005 e 47.014/2006, revogou o Decreto nº 41.772, de 08 de março de 2002

⁶ Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 147

⁷ exegese decorrente do disposto nos artigos 15, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93. 7º, do Decreto Federal nº 3.931/01, 11, da Lei Municipal nº 13.278/02 e 28, do Decreto Municipal nº 41.772/02.

⁸ In ob. cit.. p. 149

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Memorando nº 09/PGM.CPLSC/2007 (TID1894004)

INTERESSADO: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DE SERVIÇOS E COMPRAS DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Dúvida sobre necessidade ou não de prévia pesquisa de mercado para utilização de Ata de RP, bem como de sua utilizaçao com acréscimos superiores a 25%, conforme previsto no artigo 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93.

Informação n° 1.427/2008/PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Excelentíssimo Secretário,

Elevo a Vossa Excelência a manifestação conclusiva exarada pela Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral do Município, de fls. 107 e seguintes, que acolho, às dúvidas postas no ofício inaugural.

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São Paulo, 15/08/2008.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

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Memorando nº 09/PGM.CPLSC/2007 (TID1894004)

INTERESSADO: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DE SERVIÇOS E COMPRAS DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Dúvida sobre a necessidade ou não de prévia pesquisa de mercado para utilização de Ata de Registro de Preços, bem como de sua utilização com acréscimos superiores a 25%, conforme previsto no artigo 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93. Parecer de Ementa n° 11.333 da Procuradoria Geral do Município.

Informação n.° 2727/2008-SNJ.G.

SECRETARIA MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS - SNJ

ASSESSORIA TÉCNICA E JURÍDICA

Senhor Procurador Chefe

Trata o presente expediente de dúvida sobre a necessidade ou não de prévia pesquisa de mercado para utilização de Ata de Registro de Preços, bem como de sua utilização com acréscimos superiores a 25%, conforme previsto no artigo 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93.

Reportamo-nos, inicialmente, à Informação nº 1.427/2008/PGM.AJC (fls. 109/124), que bem relata este expediente e as manifestações nele materializadas.

O Senhor Procurador Geral do Município acolheu o parecer de Ementa n° 11.333 da Assessoria Jurídico Consultiva, que concluiu, em síntese:

1. pela necessidade da unidade interessada na utilização de Ata de Registro de Preços de acautelar-se promovendo pesquisa prévia de mercado própria para certificar-se da economicidade da sua utilização, a despeito do disposto no artigo 34 do Decreto n° 44.279/03 e artigo 8º da Portaria SM/125/05.G;

2. pela impossibilidade legal de utilização das regras contidas no artigo 8º, § 3º, do Decreto Federal n° 3.931/2001, na redação dada pelo Decreto Federal n° 4.342/2002, para viabilizar aquisições ou contratações adicionais excedendo-se a 100% dos quantitativos consignados na Ata de Registro de Preços no âmbito do Município de São Paulo, porquanto tal regulamentação atinge apenas e tão-somente os órgãos da Administração Pública federal;

3. pela necessidade premente da Administração Municipal regulamentar a matéria;

4. tendo registrado que, neste ínterim, há que se ter razoabilidade para se ultrapassar os limites quantitativos estimados nas Atas de Registro de Preços, no intuito de se evitar burla ao instituto e infringência ao princípio da isonomia, porquanto, ultrapassados os quantitativos, realmente poderá haver uma discrepância de preço em razão da economia de escala.

Sobre o assunto, gostaria apenas de observar a edição do Decreto Municipal n° 49.286, de 6 de março de 2.008, que altera a denominação e reorganiza a Comissão Municipal de Controle de Preços de Materiais e Serviços -COMPREMS, do Departamento de Gestão de Suprimentos e Serviços, da Secretaria Municipal de Gestão, estabelecendo os critérios e condições para a sua atuação.

Na oportunidade, tivemos a honra de fazer parte, juntamente com outros nobres colegas, como os Doutores Lilian Lilian da Cunha Soares Simoni e Júlio César de Moura Oliveira, dos quais há manifestações neste expediente (fls. 01/05, 14/21, 44/52, 53/54, 67 e 83/100), do Grupo de Trabalho Intersecretarial constituído pela Portaria n° 1001/2007, com a finalidade de realizar estudos para avaliação técnica, econômica e jurídica relacionada a reajuste de preços, re-equilíbrio econômico-financeiro, revisão e repactuação de preços contratuais, para uniformização de conceitos e definições e estabelecimento de critérios e condiçoes para atuação da Comissão Municipal de Controle de Preços de Materiais e Serviços - COMPREMS.

O Decreto acima mencionado foi justamente fruto da conclusão do referido Grupo de Trabalho, o qual contém algumas disposições acerca do tema aqui tratado, que, a nosso ver, merecem destaque, tendo em vista principalmente que as dúvidas levantadas foram em data anterior ao citado regulamento.

Com efeito, dispõe o Decreto n° 49.286/2008:

"Art. 2° Compete à COMPREM:

II - acompanhar a evolução dos preços registrados para o fornecimento de materiais;

III - rever de ofício os preços registrados de materiais, visando sua redução com base em pesquisa de mercado ou quando alterações conjunturais provocarem a queda dos preços praticados nos mercados atacadistas dos diferentes materiais, em âmbito nacional ou internacional;

§ 1º. Na hipótese do inciso III do "caput" deste artigo, a COMPREM convocará os fornecedores para, assegurados o contraditório e a ampla defesa, estabelecer os novos valores.

§ 2º. O não-atendimento à convocação referida no § 1º deste artigo ou a recusa em reduzir o preço acarretará o cancelamento dos registros de preços com fundamento no inciso IV do artigo 12 da Lei n° 13.278, de 7 de janeiro de 2002.

Art. 7º. Na revisão dos preços de materiais contratados ou registrados, serão observados os seguintes critérios:

I - a COMPREM levará em consideração a evolução e os padrões dos preços de mercado do produto, da embalagem e do transporte, conforme o caso, promovendo, se necessário, a coleta de preços em diversas fontes, preferencialmente entre fabricantes e/ou atacadistas e banco de dados de preços praticados nas diversas esferas da Administração Pública;

II - o resultado da pesquisa não será necessariamente aplicado aos preços vigentes, devendo sempre ser mantidos os descontos, prazos, marca do produto e demais condições e especificações constantes da proposta da empresa na ocasião da lavratura dos contratos ou das atas de registro de preços;

III - ocorrendo controle ou redução de preços de materiais pelo governo federal, serão obedecidas as normas vigentes para a espécie, apurando-se, por ocasião da majoração de preços ou deliberação do controle, as variações ocorridas no mercado antes da concessão do limite máximo de revisão dos preços;

IV - no caso de materiais especiais, de uso exclusivo da Prefeitura, a pesquisa tomará como referencial os preços de materiais similares, mantidas as especificações em futuras revisões de preços.

§ 1º. Os critérios previstos nos incisos I a IV do "caput" deste artigo serão também observados pela COMPREM no acompanhamento de preços registrados para o fornecimento de materiais.

§ 2º. Verificada a impossibilidade de aplicação dos critérios previstos nos incisos I a IV do "caput" deste artigo ou a sua insuficiência, poderá a COMPREM, justificadamente, adotar outros para a revisão e o acompanhamento dos preços praticados.

Art. 8º. O Departamento de Gestão de Suprimentos e Serviços dará o suporte técnico-administrativo e jurídico necessário ao regular funcionamento da COMPREM.

Art. 9º. A COMPREM poderá realizar pesquisas de mercado diretamente ou por meio de entidade especialmente contratada para essa finalidade."

Feitas, assim, as observações complementares acima indicadas, opinamos pelo acolhimento do parecer de Ementa n° 11.333, encaminhando-se este expediente à Secretaria Municipal de Gestão, para ciência.

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São Paulo, 03 de setembro de 2.008

LUÍS ANTÔNIO GIAMPAULO SARRO

Procurador Assessor Jurídico - SNJ.G

OAB/SP 67.281

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De acordo.

MARCOS ROBERTO FRANCO

Procurador do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP n° 123.323

SNJ.G

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Memorando nº 09/PGM.CPLSC/2007 (TID1894004)

INTERESSADO: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DE SERVIÇOS E COMPRAS DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Dúvida sobre a necessidade ou não de prévia pesquisa de mercado para utilização de Ata de Registro de Preços, bem como de sua utilização com acréscimos superiores a 25%, conforme previsto no artigo 65, § 1º, da Lei n° 8.666/93. Parecer de Ementa n° 11.333 da Procuradoria Geral do Município.

Informação n.° 2727a/2008-SNJ.G

SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO - SMG

Senhora Secretária

Acolhendo o parecer de Ementa n° 11.333 da Procuradoria Geral do Município e manifestação da Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta, encaminho a essa Secretaria o presente expediente, para ciência, rogando posterior retorno à PGM.

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São Paulo, 09/09/2008

RICARDO DIAS LEME

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.