TID 15943882
INTERESSADO: Companhia Paulista de Desenvolvimento e Mobilização de Ativos - SPDA
ASSUNTO: Remuneração de membros dos Conselhos de Administração e Fiscal
Informação nº 0142/2017-PGM.AJC
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhor Procurador Chefe
Trata o presente de consulta formulada pelo Comitê de Acompanhamento da Administração Indireta a respeito da possibilidade de acúmulo de cargo com a função de membro do Conselho de Administração ou Fiscal das empresas municipais e a consequente percepção de valores superiores ao teto remuneratório.
A consulta é decorrente de fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas do Município na Companhia Paulista de Desenvolvimento e Mobilização de Ativos - SPDA, que apontou a existência de conselheiros que recebem a remuneração pelo cargo da referida Companhia e por outro cargo da administração pública sem se enquadrarem nas hipóteses do artigo 37, XVI da Constituição Federal, bem como que a somatória de tais valores ultrapassaria o teto estabelecido no artigo 37, inciso XI da CF (item 5.2 do Relatório Anual de Fiscalização - exercício de 2015)
Pois bem.
A questão central diz respeito à participação de servidores municipais, nas empresas estatais, participação esta como representante da Administração e pautada na imprescindibilidade da atuação do Poder Público nos atos e decisões das referidas empresas. Neste sentido, os critérios adotados para indicação dos respectivos membros tem como premissa o interesse público devidamente justificado.
A par disto, cabe destacar que a indicação deve observar também os critérios do artigo 17 e 26 da Lei Federal nº 13.303/2016, que estabelece o estatuto jurídico da empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nos termos do artigo 1º, §1º da referida lei, tais critérios devem ser adotados pela empresa, cuja receita operacional bruta, no exercício social anterior, seja superior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).
Observa-se que, em relação às empresas municipais com receita operacional bruta, no exercício social anterior, inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais), conforme artigo 2º do Decreto nº 57.566/2016, não há obrigatoriedade de observância dos citados artigos da lei federal (17 e 26), aplicando-se as condições gerais previstas nos artigos 146 e 147 da Lei Federal 6.404/76
Ademais, no âmbito municipal, há que se destacar que a percepção de retribuição pecuniária pela participação nos Conselhos de Administração e Fiscal das empresas estatais depende da verificação da legislação específica como, por exemplo, Lei nº 15.401, de 06 de julho de 2011 e Lei nº 15.509, de 15 de dezembro de 2011.
Fixadas tais diretrizes, dois são os questionamentos formuladas no presente:
1- Se o exercício de cargo municipal concomitantemente com a função de membro de Conselho de Administração ou Fiscal de empresas estatais caracteriza acúmulo remunerado de cargos e funções públicas, nos termos do artigo 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal;
Essa questão já foi abordada por duas vezes por esta Assessoria Jurídico-Consultiva na Ementa nº 10.734 e Informação nº 110/2009-PGM.AJC, concluindo-se pela possibilidade do exercício simultâneo do cargo municipal com a função de membro de Conselho de Administração das sociedades de economia mista, pois, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a participação em Conselho de Administração não caracteriza exercício de função pública "stricto sensu". Como ficou assentado pelo STF (ADIn 1.485-4/SC), não se trata de acumulação de cargos vedada pelo artigo 37, XVI da CF, tendo a remuneração por essa participação caráter correspondente a retribuição de representação.
Nesta linha de consideração, o membro do Conselho de Administração não tem vínculo laboral com a empresa, mas sim de representação, decorrente do vínculo jurídico-funcional mantido com a Administração Direta.
Cumpre observar que, conforme consulta ao site do STF , a referida ADIN ainda não foi julgada, de modo que o entendimento firmado permanece inalterado.
2- Em caso negativo, se seria aplicável o limite remuneratório constitucional previsto no artigo 37, inciso XI da CF.
Em relação ao tema, destacamos os seguintes dispositivos constitucionais:
"Art. 37 (...)
XI - a remuneração e o subsidio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsidio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsidio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
(...)
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral."
Como pode se depreender os dispositivos transcritos, as empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas ao teto remuneratório, afastada a sua aplicação àquelas que não recebem recursos da Fazenda Pública para pagamento de despesa com pessoal ou custeio em geral, ou seja, as chamadas empresas não dependentes, conforme definição do artigo 2º, inciso II da Lei Complementar n° 101/2000. 1
Aliás, este é o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO (REDAÇÃO ANTERIOR À EC 19/98) E ART. 37, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO. LIMITAÇÃO. RECEBIMENTO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS POR EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - É firme o entendimento desta Corte de que o art. 37, XI, da Constituição Federal, com a redação anterior à EC 19/98, já fixava limite remuneratório também para os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista. II - O art. 37, § 9º, da CF submeteu os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista ao teto remuneratório da Administração Pública, limitando expressamente esta aplicação aos casos em que tais empresas recebam recursos da Fazenda Pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. III - A análise do não recebimento, por parte de sociedade de economia mista, de verbas públicas para custeio e despesas com pessoal encontra óbice no enunciado da Súmula 279 desta Corte. II - Agravo regimental improvido. (RE 572143 AgR/RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 01/02/2011 Órgão Julgador; Primeira Turma)
"Agravo regimental no agravo de instrumento. Empregado de sociedade de economia mista. Teto salarial. Observância da regra do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal. Precedentes. 1. O teto remuneratório a que se refere o art. 37, inciso XI, da Constituição Federal aplica-se também aos empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista, mesmo antes da edição da EC nº 19/98. 2. Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. 3. Agravo regimental não provido.
(Al 437595/RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 13/11/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma)
"TETO CONSTITUCIONAL - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - EMPREGADOS. Consoante dispõe o § 9º do artigo 37 da Constituição Federal, o teto previsto no inciso XI do citado artigo alcança empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista e subsidiárias que recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal e de custeio em geral."
(Al 563842 AGr/RJ - RIO DE JANEIRO- Relator Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 21/05/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma)
"DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CEDAE - COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS. ENTIDADE SEM AUTONOMIA FINANCEIRA. OBSERVÂNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PUBLICADO EM 20.02.2009. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Na compreensão desta Suprema Corte, o texto constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões de seu convencimento, sem necessidade, contudo, do exame detalhado de cada argumento esgrimido pelas partes. Precedentes. A Jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal aplica-se aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo antes da edição da Emenda Constitucional 19/98. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido.
(Al 808421 AgR/RJ - Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 12/11/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma)
Este também foi o entendimento adotado no RE 572.143 AgR, do qual se extrai trecho do voto do Ministro-Relator:
"Em que pesem as diferenças acerca do regime jurídico dispensado às empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica e as prestadoras de serviços públicos, entendo ser aplicável indistintamente a redação do § 9º do art.37 da Constituição. A única ressalva estabelecida foi limitar essa aplicação às hipóteses em que essas empresas recebam recursos da Fazenda Pública para custeio ou para cobrir despesas com pessoal.
O estabelecimento de um limite pelo legislador constitucional a ser pago aos servidores e empregados públicos tem um claro objetivo de evitar a percepção de valores elevados, que venham a destoar da realidade social brasileira e malferir princípios básicos da administração pública, como o da moralidade e o da supremacia do interesse público. Todavia, por atuar em uma seara marcada pela concorrência, essas empresas estatais, para não sofrerem prejuízos quanto à competitividade, precisam formar quadro de profissionais qualificados, aptos a fornecerem habilitações específicas exigidas pelo setor privado, observando-se o disposto no art. 173, § 1º, II, da Carta Maior.
Essa também é a interpretação feita pelo Poder Executivo em publicação2 sobre as principais mudanças constitucionais na administração pública realizada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do qual destaco o seguinte trecho: "Ampliação da Autonomia de Gestão da Administração Indireta
(...)
3. Não incidência dos tetos de remuneração sobre as empresas estatais. O teto de remuneração constitucional só se aplicará às empresas públicas e sociedades de economia mista que recebam recursos do Poder Público para o pagamento de suas despesas de pessoal e de custeio".
Pelo que se pode depreender, a exceção prevista pelo dispositivo constitucional leva em consideração o fato da empresa estatal não receber recursos públicos para pagamento de suas despesas.
Assim, no caso de remuneração paga não pelo Município, mas sim - exclusivamente - pela empresa estatal, não há que se falar em teto, em razão, como foi dito, do disposto no artigo 37, §9º da CF. No caso de empresa dependente, há sujeição ao limite remuneratório.
Neste linha de consideração, no caso do exercício simultâneo de cargo público com função de membro de Conselho de Administração ou Fiscal de empresa estatal não dependente, a referida retribuição não deveria ser considerada para fins de aplicação do teto, na medida em que tais empresas estão constitucionalmente imunes ao teto.
Este parece ser também o entendimento da União, conforme Nota Técnica- SEGEP- nº 8 de 27 de junho de 2012-AGU2, que inclui na base de cálculo do teto apenas as jetons recebidas por empregados públicos de empresas controladas diretamente pela União.
Entendimento similar foi proferido no Parecer nº 99/2014 da Procuradoria Geral do Distrito Federal3, aprovado pelo Governador do DF.
Relativamente ao tema, não há jurisprudência consolidada, tendo sido localizado apenas uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, que em cognição sumária, entendeu não ser evidente a violação à regra constitucional:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO, ART. 105, II, "C". DA CONSTITUIÇÃO. ORGANISMO INTERNACIONAL. PRESENÇA DE EMPRESAS BINACIONAIS. PRECEDENTE DO STF. PERICULUM IN MORA. AÇÃO POPULAR. EFEITO SUSPENSIVO COMO REGRA ESPECÍFICA. ART. 19 DA LEI 4.717/65. INAPLICABILIDADE DO ART. 520, VI. DO CPC. VERBAS PREVISTAS EM LEI VIGENTE. NATUREZA ALIMENTAR. FUMUS BONI IURIS.SENTENÇA DE DECRETAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.292/96. TEMA QUE FOI OBJETO DA ADI 1.485/DF. MATÉRIA CONTROVERTIDA. EFEITO SUSPENSIVO OUTORGADO. LIMINAR DEFERIDA. (MC 24.662/RS - RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Data da publicação: 18/09/2015)
Destaca-se trecho do referido julgado:
"Com efeito, em relação ao fumus boni júris, o recurso ordinário interposto pelos requerentes da medida cautelar possui probabilidade de êxito. Na origem, cuida-se de ação popular em que requerida tutela para limitar os valores percebidos por Ministros de Estado, que ocupem simultaneamente assentos em conselhos de empresas paraestatais, ao teto constitucional então vigente de RS 26.723,15.
Em sede de exame perfunctório, já se pronunciou o Excelso Pretório em Medida Cautelar na ADI nº 1.485/DF, proposta pelo Partido do Trabalhadores, no sentido de que não haveria vedação constitucional à participação de Ministros de Estado em conselhos de empresas paraestatais, consoante se depreende da transcrição da decisão exarada em sede de medida cautelar (...)
A premissa, portanto, é de que é possível a acumulação, do que decorre a possibilidade da respectiva remuneração, no caso, através dos chamados jetons. (...)"
Os demais temas também parecem controvertidos para que, primo oculli, seja identificada a possibilidade de um debate jurídico aprofundado. Não é possível deduzir, de forma cabal e evidente, que a remuneração dos jetons viole o regime remuneratório dos Ministros de Estado, tampouco que ofenda o teto constitucional ou, ainda, que represente acumulação ilegal de funções. Tais temas jurídicos exigem maior apreciação e debate.
Assim, considero evidente o fumus boni iuris, também. Logo, estão presentes os requisitos autorizadores para deferimento.
Ante o exposto, concedo a liminar pleiteada para outorgar o efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto contra a sentença proferida nos autos do processo nº 5003643-37.2012.404-7104 até o seu julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça."
Pelo exposto, pode-se concluir que 1) há viabilidade jurídica de exercício simultâneo de cargo público com a participação em conselho de administração ou fiscal de empresa pública ou sociedade de economia mista municipais, devendo ser observadas, para as empresas com receita operacional bruta superior a R$ 90 milhões, as restrições específicas estabelecidas pelos artigos 17 e 26 da Lei Federal 13.303/2016. Para as empresas com receita bruta inferior a tal valor, aplicam-se as condições gerais previstas nos artigos 146 e 147 da Lei Federal 6.404/76; 2) não há óbice à percepção da remuneração correlata, ressalvada vedação legal específica; 3) não incide, no caso das empresas não dependentes, o limite remuneratório constitucional.
A apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.
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São Paulo, 30 de janeiro de 2017
Paula Barreto Sarli
Procuradora Assessora - AJC
OAB/SP 200.265
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 24/02/2017.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM/AJC
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1 Art. 2º Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:
III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária;
2 extraída do site http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/10006492- acesso em 27 de janeiro de 2017
3 extraído do site http://www.tc.df.gov.br/c/document_library/get_flle?p_l_id=822036&groupld=657810&folderld=82259 4&name=DLFE-12142.pdf- acesso em 2 de fevereiro de 2017
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TID 15943882
INTERESSADO: Companhia Paulista de Desenvolvimento e Mobilização de Ativos - SPDA
ASSUNTO: Remuneração de membros dos Conselhos de Administração e Fiscal
Cont. da Informação nº 0142/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho o parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva de fls. retro, que acolho, no sentido de que: 1) há viabilidade jurídica de exercício simultâneo de cargo público com a participação em conselho de administração ou fiscal de empresa pública ou sociedade de economia mista municipais, devendo ser observadas, para as empresas com receita operacional bruta superior a R$ 90 milhões, as restrições específicas estabelecidas pelos artigos 17 e 26 da Lei Federal 13.303/2016. Para as empresas com receita bruta inferior a tal valor, aplicam-se as condições gerais previstas nos artigos 146 e 147 da Lei Federal 6.404/76; 2) não há óbice à percepção da remuneração correlata, ressalvada vedação legal específica (como é o caso, por exemplo, das Leis 15.401/2011 e 15.509/2011); 3) não incide, no caso das empresas não dependentes, o limite remuneratório constitucional.
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São Paulo, 24 de fevereiro de 2017.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
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TID 15943882
INTERESSADO: Companhia Paulista de Desenvolvimento e Mobilização de Ativos - SPDA
ASSUNTO: Remuneração de membros dos Conselhos de Administração e Fiscal
Cont. da Informação nº 0142/2017-PGM.AJC
Comitê de Acompanhamento da Administração Indireta
Senhor Presidente
Encaminho o parecer da Assessoria Juridico-Consultiva de fls. retro, que acolho, no sentido de que: 1) há viabilidade jurídica de exercício simultâneo de cargo público com a participação em conselho de administração ou fiscal de empresa pública ou sociedade de economia mista municipais, devendo ser observadas, para as empresas com receita operacional bruta superior a R$ 90 milhões, as restrições específicas estabelecidas pelos artigos 17 e 26 da Lei Federal 13.303/2016. Para as empresas com receita bruta inferior a tal valor, aplicam-se as condições gerais previstas nos artigos 146 e 147 da Lei Federal 6.404/76; 2) não há óbice à percepção da remuneração correlata, ressalvada vedação legal específica (como é o caso, por exemplo, das Leis 15.401/2011 e 15.509/2011); 3) não incide, no caso das empresas não dependentes, o limite remuneratório constitucional.
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São Paulo, 03 de março de 2017.
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP n° 175.805
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
