processo nº 7910.2019/0001012-3

INTERESSADA: SABESP

ASSUNTO: Termo de cooperação para execução de unidade recuperadora da qualidade das áreas em área informal (URQ Água Espraiada) e trecho do parque linear previsto na OUCAE.

Informação n. 1041/2020-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

Trata o presente de termo de cooperação, a ser firmado com a SABESP, para a execução de unidade recuperadora da qualidade das áreas em área informal (URQ Água Espraiada) e trecho do parque linear previsto na Operação Urbana Água Espraiada (doc. 025523157).

Tendo sido informado pelas áreas técnicas de SIURB que a URQ Água Espraiada seria construída, provisoriamente, em um conjunto de áreas em expropriação pela Municipalidade, para as quais foi obtida imissão de posse, SIURB-ATAJ sustentou que a referida cessão da área à SABESP, para tais obras, deveria ser antecedida de autorização judicial. Essa autorização seria necessária em razão da perda de eficácia dos parágrafos 4° e 5° do art. 5° do Decreto-Lei n. 3.365/41, decorrente da não conversão em lei da Medida Provisória n. 700/2015, que permitiam a cessão de direitos de imissão de posse a terceiros. Na ausência de previsão legal, seria necessária a obtenção de autorização judicial para a cessão de posse à SABESP, seja porque as questões relacionadas à desapropriação devem passar pela análise do juízo competente, seja porque a propriedade ainda não foi transferida ao Município. Argumenta a Assessoria que, caso o bem viesse em definitivo ao patrimônio do Município, seria o caso de outorga de concessão de direito real de uso, para o quê seria necessária autorização legislativa (doc. 030782394).

No entanto, encaminhados os autos a DESAP para tais providências (doc. 032549833), o Departamento discordou de tal entendimento, observando que a imissão na posse, por ser irreversível, já autoriza a cessão ou concessão do direito de uso a terceiros, bem como a cessão de posse provisória para a realização de obras. Além disso, o juízo expropriatório não teria competência para decidir a questão, por só tratar de preço e matérias processuais. Por outro lado, a finalidade pretendida não configuraria desvio de finalidade da desapropriação, mas tredestinação lícita (doc. 032718861).

Em vista da divergência, SIURB-ATAJ submete o caso a esta coordenadoria, enfatizando sua preocupação com a outorga de uma concessão de direito real de uso de bem imóvel do qual do Município não é proprietário, sem controle externo e sem respaldo legal. Esse precedente abriria brecha para o uso indevido do termo de cooperação para a transferência do bem a terceiros, sem autorização legislativa. Entende a Assessoria que, não tendo sido obtido o domínio definitivo do bem, hipótese em que seria necessária a autorização legislativa, caberia a autorização judicial como medida de controle prévio à cessão do bem. Questiona, ainda, a destinação dos imóveis às obras em questão pelo fato de terem sido desapropriados no âmbito da Operação Urbana Consorciada Água Espraiada, o que poderia ensejar uma tredestinação ilícita (doc. 033227325).

É o relato do processado.

A divergência verificada no presente expediente parece advir do disposto no item 2.3.2 da última minuta de termo de cooperação (doc. 025523157), que estabelece caber ao Município:

Transferir a posse provisória da totalidade do imóvel desapropriado com 24.427,94 m² em favor da SABESP, para execução das obras da URQ Água Espraiada bem como de trecho do Parque Linear previsto na OUCAE.

Essencial, portanto, é compreender quais seriam as consequências de tal cláusula. Com efeito, ainda que se refira a posse, a cláusula em questão não alcança a transferência de direitos reais e nem mesmo algum dos instrumentos previstos no art. 114 da Lei Orgânica do Município para viabilizar o uso de bens municipais por terceiros (concessão, permissão, autorização e locação social).

Conforme já observado por esta Assessoria no parecer objeto da Ementa n. 12.077 - PGM-AJC:

De todo modo, convém observar que as operações patrimoniais relacionadas aos bens que são utilizados como insumo para a prestação de serviços públicos não necessitam, a rigor, da formalização de concessão, permissão ou autorização de uso, instrumentos previstos na Lei Orgânica do Município para a utilização de próprios municipais por terceiros. Assim é que, por exemplo, embora tenha tido recentemente sua gestão delegada a um particular, o Estádio do Pacaembu não foi objeto de um desses instrumentos, pois o uso do bem, nesse caso, é algo incidental à prestação de serviços, dado que, ainda que se considerasse possível a posse pelo concessionário, esta não ocorreria em proveito próprio (Ementa n. 11.836 - PGM-AJC). O mesmo se dá, aliás, em relação a bens utilizados em serviços de conveniados (Informação n. 731/2015 - PGM-AJC e Ementa n. 11.880 - PGM-AJC) ou terceirizados (Informação n. 167/2016 - PGM-AJC).

O mesmo raciocínio é aplicável à realização de obras públicas. Quando o Município dá uma ordem de serviço para uma dessas obras em um bem de sua propriedade, está implícita a ocupação do espaço municipal para tal fim pelo contratado, em caráter transitório. Não é o caso de outorgar permissão de uso para essa ocupação, que é efetuada por terceiro, mas não em nome próprio, pois se trata de obra municipal.

Nada mais comum, aliás, do que uma empresa contratada ingressar no bem expropriado, logo em seguida à obtenção da imissão de posse, para a realização de uma obra pública. Não se trata, é claro, de uma cessão do bem à contratada, mas de uma ocupação física do espaço necessária ao desempenho de uma tarefa que cabe à própria Municipalidade.

No caso presente, ainda que o instrumento mencione uma "transferência da posse provisória", nada ocorrerá que não a realização da obra no local, mediante termo de cooperação. A diferença seria o fato de a obra ser realizada por meio de um instrumento com natureza de convênio, e não por meio de um contrato. Isso, contudo, não torna necessária a utilização de uma estrutura jurídica distinta. A SABESP ocupará o bem municipal para a realização do objeto ali previsto - inclusive parte do parque linear projetado em definitivo para o local -, não sendo necessário que se lhe seja cedida a posse do bem mediante permissão ou autorização de uso.

Observe-se, em especial, que a assinatura do termo de cooperação formalizará o interesse da Municipalidade na obra, que deixará, neste caso, de ser uma realização apenas da SABESP. Fosse uma obra provisória somente a cargo da SABESP, não há dúvida de que a cessão da área teria de ser realizada mediante permissão de uso. No entanto, sendo uma iniciativa conjunta, a obra poderá ser imputada também ao Município, que não deixará de estar na posse do bem, sendo o termo de cooperação, assim, uma forma de viabilizar a atuação da entidade parceira no local (Informação n. 796/2020 - PGM-AJC, no processo SEI n. 6027.2019/0010451-6).

Estivesse o instrumento de parceria já firmado, não haveria dúvida de que a interpretação da cláusula apontada seria no sentido de que está prevista a autorização para ocupação do bem por parte da SABESP, e não a realização de uma cessão de posse em seu favor, no sentido do art. 167, I, "36", da Lei n. 6.015/73, e art. 26, §§ 3° a 6°, da Lei n. 6.766/79, instituto que é voltado para alienação de unidades imobiliárias a terceiros, nas situações em que a desapropriação é voltada à realização de programas habitacionais. No caso presente, não se invoca esse tipo de cessão - cujo sentido é, de fato, a alienação a terceiros, tal como nos insubsistentes parágrafos 4° e 5° do art. 5° do Decreto-Lei n. 3.365/41 -, mas a simples ocupação transitória do bem em questão. Portanto, a cláusula realmente não poderia ser interpretada de molde a identificar uma obrigação de cessão de direitos sobre o bem em favor da SABESP.

Não obstante, considerando que o termo de cooperação ainda não foi assinado, a qualidade do texto poderia ser aperfeiçoada com a supressão dessa menção à cessão da posse, que poderia ser substituída, ao que parece, sem prejuízo algum, pela responsabilidade de a Prefeitura autorizar a ocupação do bem pela SABESP ou outra redação que se limite a viabilizar a utilização dos imóveis para os fins da obra a ser realizada.

No mais, não há impedimento algum a que a realização de obras nos bens em cuja posse a Municipalidade foi imitida seja feita com o concurso de um terceiro - contratado ou conveniado -, que ocupará o bem na medida do necessário para a realização do objeto desejado. Isso não extrapola, de modo algum, os direitos decorrentes da imissão, estando entre as alternativas de ação do Poder Público para a realização de suas tarefas. Nesse sentido, realmente não haveria fundamento para pleitear o beneplácito do juízo da ação expropriatória para a realização de uma obra no bem, mesmo que ainda não esteja formalmente incorporado ao domínio municipal.

Observe-se, em especial, que não cabe ao juízo expropriatório efetuar um controle preventivo em relação à legitimidade da posterior destinação do bem desapropriado, mesmo na pendência da ação. Por outro lado, eventual concordância do juízo não afastaria uma possível ilegalidade ou um eventual desvio de finalidade na utilização do bem. Na verdade, cabe aos órgãos municipais efetuar o controle interno de legalidade dos atos praticados, perspectiva em que, aliás, pode ser colocada análise jurídica da minuta do termo de cooperação a ser firmado.

No entanto, não parece haver indício de que a previsão de utilização dos bens em questão pela SABESP, para a realização da obra, possa constituir um desvio de finalidade em relação aos fundamentos que ensejaram a desapropriação. Na verdade, como se pode observar a partir do próprio texto do termo de cooperação, que explica a lógica das medidas previstas - especialmente em seus consideranda -, trata-se de uma ocupação provisória, que apenas tem por objetivo o aumento da qualidade ambiental, e que não prejudica a futura realização do programa de intervenções da operação urbana consorciada. Ao contrário, há previsão de implantação do parque linear no restante das áreas consideradas que não esteja ocupado pela instalação provisória (item 2.2.5) e de desmobilização desta quando da conclusão do restante do parque pela Municipalidade (item 2.2.6).

Evidentemente, caso se delineie, de modo concreto, algum indício de desvio de finalidade, isso deverá ser prontamente apontado, para as providências cabíveis. No entanto, a mera possibilidade de que isso ocorra não parece impor um controle prévio de legalidade por parte do Poder Judiciário nem interditar a utilização de instrumentos jurídicos lícitos, mediante a adequada justificação do interesse público cuja realização é pretendida.

Assim sendo, caso acolhido o entendimento aqui desenvolvido, poderá ser o expediente restituído a SIURB, para prosseguimento, com a orientação de que a celebração do termo de cooperação não depende de obtenção de autorização judicial, independentemente da previsão de utilização, por parte da SABESP, de bens em cuja posse foi imitida no âmbito de ações de desapropriação.

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São Paulo, 08/10/2020.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 08/10/2020.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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processo nº 7910.2019/0001012-3

INTERESSADA: SABESP

ASSUNTO: Termo de cooperação para execução de unidade recuperadora da qualidade das áreas em área informal (URQ Água Espraiada) e trecho do parque linear previsto na OUCAE.

Cont. da Informação n. 1041/2020-PGM.AJC

SIURB-ATAJ

Senhor Assessor Chefe

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que, independentemente da previsão da ocupação, por parte da SABESP, de áreas em processo de desapropriação, a celebração do termo de cooperação objeto do presente não depende de autorização do juízo da ação expropriatória.

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São Paulo, 09/10/2020.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM