INTERESSADA: GUARDA  CIVIL  METROPOLITANA

 ASSUNTO: Consulta sobre período de férias de servidores afastados em licença médica ininterrupta, em licença para tratar de interesses particulares e à disposição da Justiça.

Informação nº 666/2011-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora  Assessora Chefe

 1 - Diversos expedientes esparsos, ora reunidos, vêm abordando , de uma maneira ou de outra, uma mesma questão, a saber: o  servidor que permanece afastado do exercício das suas funções por longos períodos adquire, durante tal afastamento, direito ao usufruto de férias?

Antes de enfrentar a questão, passo a sintetizar o conteúdo deste expediente e daqueles que passam a acompanhá-lo.

Memorando  nº 905/IR-EM/07,  da Inspetoria  Regional de Ermelino  Matarazzo

Aqui, por meio do memorando inaugural, a Inspetoria Regional de Ermelino Matarazzo, da Guarda Civil Metropolitana , depois de enumerar os diversos servidores que se encontravam em licença médica, licença para tratar de interesses particulares (LIP) ou presos havia mais de trés anos ininterruptos, solicitou orientação a respeito da aquisição do direito a férias durante esses afastamentos prolongados.

A Coordenadoria de Segurança Urbana consu ltou o Departamento de Recursos Humanos (fl. 02), que, depois de  colacionar inúmeros precedentes a respeito do tema (cópias às fls. 03/81) - demonstrando com isso que a questão não era recente - , observou que a orientação vigente, fixad a por SMA/AT no Memorando nº 235/99-EMEF Marechal Espiridião Rosas, era a de que fossem concedidas férias referentes aos exercícios em que o servidor tivesse permanecido ininterruptamente afastado por motivo de licença médica, destacando, porém, que esta Procuradoria Geral teria se pronunciado em sentido oposto quando sustentou, em outro expediente, que "a aquisição do direito às férias pressupõe o efetivo exercicio das funções pelo servidor, o que compreende as hipóteses contempladas no art. 64 da Lei nº 8.989/79". Diante disso, o DERH-3 formulou, ele próprio, novas questões à Assistência Jurídi ca daquela unidade, informando ainda, no tocante ao tema, que "adquirido o direito a  férias  após  o decurso  do  1º ano  de  exercício,  adota-se  como procedimento padrão autorizar as férias seguintes a partir do 1º dia útil dos exercicios subseqüentes", e, finalmente, que "comprovada a prestação de um dia de serviço, o servidor faz jus às férias do exercíc io do retorno da licença/afastamento" (fls. 82/83).

A Assistência Jurídica do DERH.  por  sua  vez,  fazendo alusão às conclusões a que chegara o Grupo de Trabalho constituído para regulamentar a concessão das férias, propôs o exame  da  matéria  pela Assessoria Juridica  da Pasta de  Gestão (fls.84/85).

Por fim, a Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Gestão pronunciou-se às fls. 105/111, distinguindo inicialmente o servidor que não completou  daquele  que  já  completou  o  período  aquisitivo  de  um  ano  de serviço público:  "Hoje, o servidor que completou o  período aquisitivo  tem direito   a um novo período de férias a partir do 1º dia útil do ano em curso, após a implementação  do direito,  não tendo  mais que  cumprir  qualquer  lapso temporal(...)". Neste sentido, ponderou que, diferentemente da CLT, que exlge o cumprimento de novo período aquisitivo a cada doze meses, o art. 132, § 3º, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, dispõe apenas que o direito às férias será adquirido "após o decurso do primeiro ano de exercicio ". Assim, o efetivo exercício deverá ser observado apenas para este período aquisitivo inicial, nele incluídos os afastamentos previstos no art. 64 do Estatuto, acrescidos dos afastamentos previstos na legislação esparsa (Lei nº 8.095/74:  licença prêmio; Lei n° 9.919/85: licença adoção/guarda  de  menor;  Lei nº 10.726/89 : licença paternidade; Lei nº 11.102/91: afastamento  para GV;  Lei nº 12.396/97: QPE; Lei nº 13.883/04 :  afastamento  para  exercício  de  mandato sindical ou  classista;  Lei  nº  14.132/04: afastamento  para  as  Autarquias Hospitalares  Municipais  Regionais;  Lei  Complementar  nº  64/90:   afastamento para  concorrer  a  mandato  eletivo).

 Aquela Assessoria destacou, ainda, haver submetido à Superior Administração uma proposta de projeto de lei alterando a disciplina de concessão de férias , que passaria a seguir o  mesmo  regime  da  CLT, "porque não é razoável que o trabalho de um único dia gere o direito  a  30  dias  de repouso remunerado". Finalmente, sustentou que a lacuna do Estatuto municipal poderia ser suprida mediante a aplicação analógica do Estatuto dos Funcionários  Públicos  Civis  do  Estado  de  São  Paulo,  cujo  art.  176  prevê,  em seu  §  3º,  que  o  período  de  férias  "será  reduzido  para  20  (vinte)  dias,  se o servidor, no exercício anterior, tiver considerados em conjunto mais de 1 0 (dez), não   comparecimentos  correspondentes  a faltas  abonadas e  justificadas e injustificadas ou às licenças previstas nos itens IV, VI e VII do art. 181".

Memorando nº 427/2010, da  Diretoria Regional de Educação de ltaquera

 Veio recentemente acompanhar o presente o Memorando nº 427/2010 (TID  6089101), por meio do qual a Diretoria  Regional de Educação de Itaquera, mencionando orientações jurídicas conflitantes. formulou consulta sobre o direito ao usufruto de férias para servidores que estiveram em licenças médicas constantes e ininterruptas durante o período aquisitivo.

No aludido expediente , o DERH-3, respondendo a consulta, fez uma vez mais alusão à antiga orientação firmada por SMA/AT no Memorando nº 235/99, esclarecendo que devem ser concedidas férias referentes aos exercícios em que o servidor ficou, ininterruptamente, afastado por motivo de licença para tratar da saúde ou por acidente de trabalho (fl. 37).

A unidade consulente solicitou, então, a uniformização do procedimento a ser adotado, à vista da existência de manifestações divergentes mais recentes, entre elas aquela exarada por esta Procuradoria Geral no Memorando nº  481/01/EXP  (fls. 02/05).

Sobreveio manifestação do CONAE-2, ponderando que a redação em vigor do art 132 do Estatuto impõe a concessão das férias aos servidores que tenham permanecido em licenças sucessivas e ininterruptas de forma que procedimento diverso demandaria alteração legislativa. Até que isso ocorra, as férias devem ser concedidas (fls. 43/44).

Consultada, SEMPLA/ATEG pronunciou-se em sentido diverso. sustentando de que os servidor es em gozo de  licença  médica  não adquir em direito às ferras re fe re n tes ao período que estiveram afas tados, ressalvadas as hipóteses do art. 64 do Estatuto: "O conceito de férias  pressupõe a existência de período de labor. Se  ele  for inexistente,  não  há embasamento lógico para a sua concessão" (fls. 50/54).

Memorando nº 09/11, de  DEMAP-4

Por fim, a Diretora do Departamento de Defesa do Meio Ambiente e do Patrimônio igualmente questionou, no Memorando nº 09/11/DEMAP-4 (TIO 7038523), a aquisição de períodos de férias por servidor, durante o gozo de licença médica para tratamento de saúde (art. 143 da Lei nº 8.989/79).

 Aludindo à situação fática do Procurador SÉRGIO DE OLIVEIRA, que permaneceu afastado em licença médica  desde  05  de  outubro de 2004 até 27 de janeiro de 2011, aquela Diretoria divergiu da orientação dada pelo DERH -3 , no sentido de que o referido servidor teria direito a gozar os períodos de férias , que teriam sido adquiridos na constância da ilcença. Para tanto , argumentou que o período em que o servidor permanece afastado, em razão da licença prevista no art. 143 do Estatuto , não pode ser computado como tempo de efetivo exercício, na medida em que o art. 64  do mesmo  diploma  prevê que apenas a licença originada em acidente do trabalho ou doença profissional é que deva ser considerada como efetivo exercício. O tempo  de licença médica deve ser computado apenas para efeitos de aposentadoria e disponibilidade a teor do disposto no art. 65, II, do Estatuto, e do art. 40 do Decreto  n°   46.113/05. Ao final , faz menção a dispositivos de CLT e do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, para concluir não ter havido aquisição de períodos de férias nos anos de 2005 a 2010 (fls. 24/30).

 Feita a síntese do  essencial , passo a  opinar.

2 - São antagônicas as duas teses que  vêm  sendo sustentadas no  tocante  à  aquisição  de  féria s  nas  hipóte ses em  que  os servidor es perm anecem afas tado s du rante longo s períodos, espec ialmente nas licenças para  tratamento  da  própria saúde.

A orientação oficial, que vigora há anos, está baseada na literalidade do disposto no art. 132, § 3° do Estatuto dos Funcionários Públicos  do Município de São Paulo: "O funcionário adquirirá o direito a férias, após o decurso do primeiro ano de exercício". Ela foi traçada e aprovada no Memorando nº 235/99. com  base  em  precedentes  então  existentes,  pelas razões sintetizadas na manifestação aqui copiada às fls. 42/46, conclusiva no sentido de que as férias não  gozadas  em  razão  do afastamento  do  servidor em licença médica poderão ser usufru/das sem qualquer restrição, ainda que em decorrência do acúmulo previsto no artigo 135 da Lei  n°  8.989/79".  Dela decorrem as duas consequências expostas pelo DERH-3 às fls. 83, a saber: (a) "adquirido  o  direito  a  férias  após  o  decurso  do  1°  ano  de  exercício. adota-se como  procedimento  padrão  autorizar  as férias  seguintes  a partir  do  1º dia útil dos exercícios subsequentes''; (b) "comprovada a prestação de um  dia  de  serviço, o servidor faz jus às férias do exercício do retomo  da  licença/afastamento''.

A tese antagônica - já debatida no bojo do Memorando nº 235/99, e hoje novamente defendida por SEMPLA/ATEG e por DEMAP  -  baseia-se  na premissa de que o direito a  férias nasce por força do trabalho: "As férias são  necessárias  para  reparar  a fadiga  decorrente do trabalho"  (fl. 25). Esta teria sido a posição assumida pela Consultoria Jurídica, em 1986, antes  da  criação da Procuradoria Geral do Município, o que teria sido referendado,  na época, pela Secretaria dos Negócios Jurídicos, como está relatado às fls. 14 e  30vº.

Depreende-se, pois, que o cerne da questão -  que não  é nova - reside na necessidade de se cumprir novo período aquisitivo, com efetivo exercício das funções a cada novo exercício, para aquisição a novas férias (hoje vigora o entendimento de que basta o funcionário cumprir os  primeiros  doze meses de efetrvo exercício para aquisição do direito a féría s, que são automaticamente renovadas a cada novo exercício, ou  seja,  no primeiro  dia útil de cada  ano, independentemente  do efetivo exercício).

Assim exposta a controvérsia, deve-se anotar, primeiramente, que a manifestação exarada por esta Assessoria Jurídico­ Consultiva, no Memorando nº 481/01-EXP, não teve o caráter conclusivo que se lhe pretende emprestar, na medida em que não se vislumbrou, ali, controvérsia jurídica a ser dirimida, de forma que tão somente se confirmou o entendimento - pacífico - de que ''a aquisição do direito a fér{as pressupõe o efetivo exercício das funções durante o período aquisitivo (o que compreende as hipóteses contempladas no art. 64 da Lei n° 8.989/79)". Resta analisar, então, a aquisição do direito a férias nos períodos seguintes.

§ 2º - O período das férias será computado para todos os efeitos, como tempo de serviço. (Incluído pelo Decreto-lei n° 1.535, de 13.4.1977)

(...)

Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (Redação dada pelo Decreto-lei n° 1.535, de 13.4.1977)

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; (Incluído pelo Decreto-lei n° 1.535, de 13.4.1977)

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias: (Incluído pelo Decreto-lei n° 1.535, de 13.4.1977)

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e (Incluído pelo Decreto-lei n° 1.535, de 13.4.1977)

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxilio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora
descontínuos. (Incluído pelo Decreto-lei n° 1.535, de 13.4.1977)

 No Município de São Paulo, como visto, o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, instituído pela Lei nº 8.989/79, dispõe sobre as férias nos seus arts. 132 a 137. O art. 132 do Estatuto não repete as mesmas disposições dos arts. 130 e 133 da CLT, prevendo apenas o seguinte:

Art. 132. O funcionário gozará, obrigatoriamente, férias anuais de 30 dias corridos.

§ 1 º. O disposto  neste artigo aplica. se a partir de 1º de janeiro de 1980.

§ 2º- É proibido levar à conta de férias, para compensação, qualquer falta ao trabalho.

§ 3".  O  funcionário adquirirá  o  direito  a férias, após o decurso do primeiro ano de exercício.

 Diferentemente da CLT que  assegura  ao  empregado  de  12 a 30 dias de férias a cada período de doze meses trabalhados, segundo a escala prevista no seu artigo 130 (escala decrescente em função do número de faltas verificadas ao longo do período), o Estatuto municipal prevê apenas "férias anuaís de 30 dias", direito que o funcionário adquire "após o decurso do primeiro ano de  exercicío''.  Não há previsão  legal de decréscimo dos  dias de  férias, em função das faltas do funcionário ao longo do ano, e muito menos previsão de perda do direito a férias, nas hipóteses de licenças que durem mais de 30 dias (a exemplo do art. 133, II, da CLT).

Durante este primeiro ano de  exercício,  chamado  de "período aquisitivo", é pacífico o entendimento administrativo de que os afastamentos enumerados no art. 64  do  Estatuto  devem  ser  considerados de efetivo exercício - e neste sentido é que se orienta manifestação exarada por esta Assessoria anos atrás, no Memorando nº 481/01/EXP , que acompanha o presente.  Todavia, cumprido  o período  aquisitivo, o entendimento vigente, como visto, é o de que o funcionário adquire ''automaticamente" mais 30 dias de férias, no primeiro dia útil de cada novo exercício, independentemente do número de faltas ou dos afastamentos verificados.

5 -  Verifica-se, pois, que um mesmo direito constitucional é hoje disciplinado de maneira diferente pelos dois regimes: o celetista, mais  restritivo (e mais coerente com a razão de ser das férias, cuja fruição essencialmente pressupõe a fadiga física e mental imposta pelo trabalho), e o estatutário,  mais permissivo.