Processo nº 6016.2021/0125728-0

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

ASSUNTO: Edital de Credenciamento nº 002/2022 para contratação de formadores, nos termos da Lei nº 8.666/93. Questionamento acerca da viabilidade de prorrogação, considerando o advento da Lei nº 14.133/21.

Informação nº 84/2024 – PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

Trata-se de processo de credenciamento de formadores, para contratação pelo Núcleo de Educomunicação de SME. Referido edital foi elaborado nos termos da Lei federal nº 8.666/93 e publicado em fevereiro de 2022. Após os procedimentos de análise e deferimento das inscrições e sorteio para definição da ordem de classificação, o resultado foi homologado em 27/02/2023. Conforme informado pelo órgão de SME no SEI 096814431, os formadores foram "contratados no período de junho de 2023 com término previsto para janeiro/2024". Neste mesmo documento, o órgão solicitou a prorrogação do edital de credenciamento, nos termos do item 8.12 do edital, segundo o qual o "Credenciamento será válido por 1 (um) ano, a contar da publicação do ato homologatório expedido pela autoridade superior competente no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, podendo ser prorrogado, uma única vez, pelo mesmo período."

SME/AJ se manifestou no SEI 097049269 atentando que:

i. o edital foi publicado e homologado durante a vigência da Lei 8.666/1993, atualmente revogada pela Lei nº 14.133/21;

ii. a Lei nº 14.133/21 prevê a ultratividade da Lei nº 8.666/93 nos arts. 190 e 191 nos casos de contratos assinados no período de vigência da Lei nº 8.666/93 e de editais de licitação publicados em tal período;

iii. a hipótese dos autos (prorrogação de edital de credenciamento) não se enquadraria nem num caso nem noutro;

iv. por outro lado, seria possível defender que a prorrogação do edital de credenciamento não implica em novo edital, mas apenas a prorrogação da vigência do instrumento inicial;

Diante da existência de dúvida relevante no caso concreto, sugeriu remessa do processo a esta Procuradoria, questionando também acerca da viabilidade de prorrogação de atas de registro de preços:

"Na ocasião, ainda que não seja o caso dos autos, entendemos que a dúvida em questão pode surgir em outras situações, a exemplo da possibilidade ou não de prorrogação, após 30/12/2023, de atas de registro de preços realizadas antes da revogação da lei 8.666/1993.

Nesse sentido, com fundamento do princípio da eficiência administrativa, aproveitamos a oportunidade para submeter o caso a PGM desde já.

Em conclusão, solicitamos que o presente processo seja submetido a Consultoria da Procuradoria-Geral do Município, a fim de verificar a viabilidade jurídica de prorrogação, após 30/12/2023, de editais de credenciamento e atas de registro de preços, realizados com fundamento na Lei 8.666/1993."

É o relato do necessário.

Conforme mencionado por SME/AJ, a Lei federal nº 14.133/21 prevê duas hipóteses de ultratividade da Lei federal nº 8.666/93, que foi revogada pela primeira. São elas:

Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei , o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Portanto, até o final do prazo definido na legislação, a Administração Pública poderia licitar ou contratar de acordo com as normas da Lei federal nº 8.666/93, sendo que, neste caso, o procedimento de licitação (desde que o edital tenha sido publicado até 30/12/2023) e o contrato decorrente seguiriam o regime da lei revogada até o seu término. Após 30/12/2023, a observância da Lei federal nº 14.133/21 é mandatória, não mais havendo discricionariedade do agente público para optar pela legislação anterior.

As regras de transição da Lei federal nº 14.133/21 não previram de forma específica normas para editais de credenciamento ou atas de registro de preços. Como tais instrumentos são consideravelmente distintos, as situações precisam ser analisadas separadamente.

A Lei federal nº 14.133/21 conceitua credenciamento como " processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados" (art. 6º, inc. XLIII). Na vigência do diploma legal anterior (que não conceituou credenciamento), o instrumento tinha essa mesma finalidade: auxiliar às contratações diretas com base no art. 25 da Lei federal nº 8.666/93 (inexigibilidade de licitação).

Esta Procuradoria Geral já se manifestou em algumas oportunidades a respeito do credenciamento. Nos termos do parecer ementado sob o nº 11.402, de 2009:

"Deveras, o credenciamento é instituto jurídico criado para os casos em que a competição entre licitantes e inexigível, não porque só exista um futuro contratado ou um só objeto com fornecedor exclusivo que possa satisfazer aos interesses da Administração, mas porque se está diante de uma inviabilidade de competição pela necessidade de contratação de todos.

Trata-se de hipótese em que o Poder Público convoca todos os profissionais de um determinado setor, dispondo-se a contratar a todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando a Administração Pública a priori o valor que esse dispõe a pagar pelos serviços. É o tipo de contratação sugerida pelo Tribunal de Contas da União para serviços médicos, para dentistas e para a contratação de serviços advocatícios comuns, dentre outros.

O credenciamento, na verdade, é uma espécie de pré-qualificação feita pelo ente público para os casos em que sua necessidade de um dado serviço é contínua e imensurável, de modo que a mesma se serve de uma lista de pessoas previamente credenciadas e contrata diretamente, por inexigibilidade, com fundamento no caput do artigo 25 da Lei nº 8.666/93."

Assim, o credenciamento serve como um mecanismo auxiliar, para garantia de isonomia nas hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação. O credenciamento, embora absorva alguns princípios próprios da licitação, não consiste em uma licitação – tanto assim que a contratação com os credenciados é uma contratação direta.

Por tal razão, cremos que a situação não se enquadra no art. 191 da Lei federal nº 14.133/21. Ou, melhor dizendo, até se enquadra, mas a contrario sensu, o que afasta a possibilidade de ultratividade da Lei federal nº 8.666/93. Veja que a disposição normativa prevê que "até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, (...)" (g.n.), de forma que, após o decurso do prazo, a Administração deve licitar ou contratar diretamente de acordo com o novo regime legal.

Há assim, ao nosso ver, um comando legal imperativo no sentido de que contratações diretas após 30/12/2023 devem ser feitas nos termos da Lei federal nº 14.133/21. Por tal razão é que entendemos inviável a prorrogação do credenciamento, porque isso demandará (após o regular procedimento) a realização de novas contratações diretas, já sob o império da Lei nº 14.133/21.

De toda forma, não nos parece que isso prejudique a pasta consulente, eis que a nova lei admite de forma expressa o credenciamento e, com algumas alterações, um novo edital (já nos termos da Lei federal nº 14.133/21 e do Decreto municipal nº 62.100/22) poderá ser publicado.

A segunda questão ventilada por SME/AJ diz respeito à prorrogação de atas de registro de preços.

Atas de registro de preços são bastante diversas de credenciamento. Constituem um vínculo obrigacional – podemos dizer até contratual, embora a Lei nº 14.133/21 não tenha utilizado tal termo para não as confundir com os contratos que são celebrados com os detentores da ata – celebrado após o regular procedimento licitatório.

A Lei federal nº 14.133/21 conceitua ata de registro de preços como "documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;".

No caso de atas de registro de preços, portanto, já houve uma licitação e a assinatura da ata de registro dos preços. As contratações decorrentes não são contratações diretas, mas precedidas de licitação.

Diferentemente do que ocorre na União e na maioria dos entes federativos, que não admitem prorrogação da ata por mais de um ano, o Município de São Paulo admite, na sua lei, a prorrogação da ata de registro de preços por mais um ano. Portanto, o problema colocado por SME/AJ é uma questão peculiar ao Município, razão pela qual não encontramos qualquer doutrina ou jurisprudência sobre o assunto. Pela mesma razão, a Lei federal nº 14.133/21 não se preocupou em disciplinar a questão – mesmo porque o TCU, na vigência da Lei nº 8.666/93, tinha entendimento consolidado no sentido da inviabilidade de prorrogação da ata.

Portanto, a avaliação da viabilidade de prorrogação, após 30/12/2023, de ata celebrada nos termos da lei anterior, exige um esforço interpretativo.

Por um lado, podemos fazer uma analogia das atas de registro de preços com os contratos, previstos no art. 190 da Lei nº 14.133/21 como hipóteses de ultratividade da Lei nº 8.666/93. Assim, se os contratos regidos pela lei anterior devem continuar a produzir efeitos nos termos da lei anterior (admitindo-se inclusive a sua prorrogação, se prevista no instrumento contratual), igual regra deveria ser aplicada às atas de registro de preços, que também possuem caráter vinculativo.

No Brasil, vige a regra do tempus regit actum, de forma que a lei que rege um ato é a lei da época da sua constituição. A Constituição, ademais, preserva o ato jurídico perfeito de mudanças legislativas supervenientes (art. 5º, inc. XXXVI). Conforme decidido pelo STF no Agravo de Instrumento nº 244.578/RS (Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 23/6/1999):

"No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis - (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente emanar de disposição legal expressa - não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.

- A lei nova não pode reger os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a própria causa - ato ou fato ocorrido no passado - que lhes deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mínima, incide na vedação constitucional que protege a incolumidade do ato jurídico perfeito.

- A cláusula de salvaguarda do ato jurídico perfeito, inscrita no art. 5º, XXXVI, da Constituição, aplica-se a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem pública. Precedentes do STF."

A mesma preocupação com a segurança e estabilidade das relações se refletiu no RE nº 948.634/RS (Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20/10/2020):

"VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes.

VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam.

IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998,
como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF.

X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de
indivíduos em situação de vulnerabilidade.

(...)

XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados."

Essas normas e princípios gerais relacionados à segurança jurídica (e à estabilidade das relações) foram observadas na Lei federal nº 14.133/21, que preservou de forma expressa os contratos (e mesmo os procedimentos licitatórios cuja fase externa já tinha se iniciado) firmados nos termos da lei anterior. De todo modo, ainda que a lei não tivesse regra de transição específica a esse respeito, possivelmente, considerando seus precedentes, o STF teria salvaguardado da aplicação da lei nova as relações jurídicas entabuladas nos termos da lei antiga.

Assim, parece-nos que a situação deve ser analisada conforme as premissas desenhadas pela Suprema Corte, garantindo-se a preservação das relações já constituídas anteriores à inovação legislativa. Nesse sentido, seria admissível a preservação das atas de registro de preços já assinadas e a continuidade da sua regência de acordo com o regime legal anterior, da época em que celebrada ou licitada.

E, se assim for, seria consequentemente admissível a prorrogação das atas de registro de preços celebradas sob a égide do regime legal anterior, eis que tal prorrogação era prevista no art. 13 da Lei municipal nº 13.278/02, que disciplinava normas específicas de licitação e contratação no âmbito municipal. Igualmente, seguiria admissível a possibilidade de contratações decorrentes da ata e adesões a ela, na medida em que a Lei federal nº 14.133/21 não previu quaisquer restrições no que diz respeito à continuidade e regularidade das relações jurídicas constituídas de acordo com a lei anterior.

Repare que, se considerássemos inviável a prorrogação da ata de registro de preços, consequentemente teríamos que, pela mesma razão, considerar inadmissível a prorrogação dos contratos celebrados de acordo com a Lei federal nº 8.666/93 e mesmo novas contratações feitas com base em ata de registro de preços firmada de acordo com a lei anterior (que constituem novas relações jurídicas, derivadas de uma relação obrigacional anterior). Portanto, a questão perpassa o problema da prorrogação da ata de registro de preços. Não haveria qualquer fundamento jurídico para, por um lado, vedar a prorrogação da ata, e por outro lado admitir novas contratações com base nela (a partir de 30/12/2023) ou a prorrogação, a partir de tal data, dos contratos celebrados.

E, no que diz respeito a essas duas hipóteses, desenha-se certo consenso acerca da possibilidade (tanto de novas contratações, baseadas na Lei federal nº 8.666/93, em decorrência de ata de registro de preços fundada nesta mesma lei, quanto da prorrogação dos contratos celebrados sob a égide de tal diploma legal).

A Portaria SEGES/MGI Nº 1.769/2023, do Governo Federal, que tratou das regras de transição da Lei federal nº 14.133/21, previu o seguinte:

Art. 2º Os processos licitatórios e contratações autuados e instruídos com a opção expressa de ter como fundamento a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, ou a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, além do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2023, serão por eles regidos, desde que: (...)

Parágrafo único. Os contratos ou instrumentos equivalentes e as atas de registro de preços firmados em decorrência da aplicação do disposto no caput serão regidos, durante toda a sua vigência, pela norma que fundamentou a sua contratação, inclusive quanto às alterações e às prorrogações contratuais.

Art. 3º O disposto no art. 2º se aplica às publicações de avisos, de atos de autorização ou de ratificação de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Art. 4º As atas de registro de preços regidas pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual, que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, observados os limites previstos no referido Decreto.

O TCE-PR respondeu a uma consulta acerca da possibilidade de prorrogação de contrato celebrado na vigência da Lei federal nº 8.666/93 no seguinte sentido:

“Os contratos regidos pela Lei 8.666/93, quando decorrentes da licitação ou autorização para contratação direta realizadas com observância ao art. 190 e ao art. 191, caput, incisos e parágrafos, da NLL, poderão ser prorrogados com base na mencionada lei federal, mesmo depois da sua revogação (art. 193, II, da Lei 14.133/21), prevalecendo a regência dos referidos contratos pela lei revogada durante todo o prazo original ou prorrogado do contrato, observadas, no mais, todas as regras da Lei 8.666/93.” (ACÓRDÃO Nº 1912/23 - TRIBUNAL PLENO)

O mesmo entendimento foi adotado pelo TCE-ES:

“1. Não há data limite para as prorrogações dos contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.666/93. (...).

2. Os contratos decorrentes de atas de registro de preços que foram licitadas com base na Lei 8.666/93, poderão ser regidos por esta mesma lei, desde que a manifestação expressa da autoridade responsável pelo processo licitatório sobre a escolha da legislação que deve reger o certame, realizada durante a elaboração do edital, na fase interna do procedimento, ocorra até 29 de dezembro de 2023, data limite também para a publicação do edital, conforme previsão do art. 191, c/c o art. 193, inciso II, da Lei nº14.133/21, de acordo com a redação da Lei Complementar 198, de 28 de junho de 2023.

A legislação escolhida orientará todo o procedimento licitatório, assim como a ata de registro de preços e os eventuais contratos decorrentes, ainda que firmados estes após a referida data, desde que formalizados durante a vigência da ata.” (Consulta processo 00879/2023-4 – Plenário)

Portanto, para resumir, considerando que:

(i) a Lei federal nº 14.133/21 manteve os contratos e procedimentos licitatórios já iniciados com base na Lei federal nº 8.666/93, prevendo a sua ultratividade até o seu término, de modo a preservar as situações constituídas (ainda que seus efeitos não tenham se esgotado);

(ii) a referida lei não restringiu as prorrogações dos instrumentos celebrados com base no regime legal anterior, nem novas contratações derivadas das atas de registro de preços;

(iii) o regime legal anterior no âmbito municipal já admitia a prorrogação das atas de registro de preços;

(iv) as disposições normativas devem ser interpretadas de acordo com diretrizes constitucionais que, nos termos da jurisprudência do STF, protegem relações jurídicas celebradas de leis supervenientes que alterem o regramento destas;

(v) a União e outros entes federativos tem aceito a realização de novas contratações (após 30/12/2023) com base em atas de registro de preços celebradas sob a égide da Lei federal nº 8.666/93, da mesma forma como tem admitido a prorrogação dos contratos firmados sob a égide da Lei federal nº 8.666/93; parece-nos possível a prorrogação das atas de registro de preços celebradas nos termos da Lei federal nº 8.666/93, da mesma forma como seriam admissíveis novas contratações – incluindo adesões – com base nelas (até o término da sua vigência), convindo lembrar que todas essas contratações deverão seguir o
regime da lei anterior.

Obviamente, não podemos deixar de alertar que, dado se tratar de norma recente, ainda sem jurisprudência formada sobre o assunto, e considerando que o Município de São Paulo é um dos poucos que admitia a prorrogação, por mais um ano, das atas de registro de preços (ainda durante a vigência da Lei federal nº 8.666/93), há o risco de entendimentos diversos. Poderiam entender, por exemplo, a partir de uma interpretação literal da lei, que atas de registro de preços não poderiam se enquadrar propriamente como contratos e, portanto, não estariam albergadas no art. 190 da Lei 14.133/21. Por mais que nos pareça que tal interpretação é demasiadamente simplista, não podemos afastar sua ocorrência, de forma que compete ao gestor público a análise das eventuais vantagens e desvantagens da prorrogação da ata de registro de preços em comparação com a realização de uma nova licitação e celebração de nova ata, nos termos da lei atual.

Sub censura.

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São Paulo, 07/02/2024

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor – AJC

OAB/SP nº 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 07/02/2024

MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARÃES

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 98.817

PGM

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Processo nº 6016.2021/0125728-0

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

ASSUNTO: Edital de Credenciamento nº 002/2022 para contratação de formadores, nos termos da Lei nº 8.666/93. Questionamento acerca da viabilidade de prorrogação, considerando o advento da Lei nº 14.133/21.

Cont. da Informação nº 84/2024 – PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho.

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São Paulo, 07/02/2024

CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 168.127

PGM

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Processo nº 6016.2021/0125728-0

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

ASSUNTO: Edital de Credenciamento nº 002/2022 para contratação de formadores, nos termos da Lei nº 8.666/93. Questionamento acerca da viabilidade de prorrogação, considerando o advento da Lei nº 14.133/21.

Cont. da Informação nº 84/2024 – PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que:

(i) considerando que, após o final do prazo previsto no art. 193, inc. II, da Lei federal nº 14.133/21, não são possíveis novas contratações diretas com fulcro na Lei federal nº 8.666/93, tampouco é possível – ou útil – a prorrogação de editais de credenciamento após o referido prazo;

(ii) é possível, nos termos da legislação específica municipal, a prorrogação das atas de registro de preços firmadas sob a égide do regime legal anterior, bem como a realização de novas contratações com base em tais atas, as quais deverão observar o regime legal pretérito até o final da sua vigência.

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São Paulo, 08/02/2024

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM