TID nº 3998271 (memorando nº 0081/2009-SNJ.G)
INTERESSADO: SECOM
ASSUNTO: Credenciamento de assessor de imprensa.
Informação n° 538/2009 - PGM-AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora Procuradora Assessora Chefe
O presente expediente tem por objeto consulta feita pela Secretaria de Negócios Jurídicos acerca de parecer emitido pela Secretaria Executiva de Comunicação e que se posicionou favoravelmente à contratação de serviços de assessoria de imprensa por meio de credenciamento.
Com efeito, conforme se depreende da leitura do parecer de fls. 02/13, seria cabível a contratação plúrima através de credenciamento tendo em vista a inviabilidade de competição entre as empresas que prestam o serviço de assessoria de imprensa, o que justificaria a convocação, pela Administração Pública, de todos os interessados que satisfaçam as exigências previamente estabelecidas no Edital, cabendo ao ente público fixar desde logo as condições e o preço que pretende pagar pelo serviço. O fundamento para contratação seria, portanto, o caput do artigo 25 da lei nº 8.666/93.
Todavia, como se demonstrará a seguir, o serviço de assessoria de imprensa, ao menos no Município de São Paulo, não se enquadra na hipótese legal em que possível o credenciamento e, mesmo que isso fosse possível, a ausência de um critério previsto no Edital que garanta a isonomia e a impessoalidade na contratação inviabilizam sua utilização pela Administração.
Deveras, o credenciamento é instituto jurídico criado para os casos em que a competição entre licitantes e inexigível, não porque só exista um futuro contratado ou um só objeto com fornecedor exclusivo que possa satisfazer aos interesses da Administração, mas porque se está diante de uma inviabilidade de competição pela necessidade de contratação de todos.
Trata-se de hipótese em que o Poder Público convoca todos os profissionais de um determinado setor, dispondo-se a contratar a todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando a Administração Pública a priori o valor que esse dispõe a pagar pelos serviços. É o tipo de contratação sugerida pelo Tribunal de Contas da União para serviços médicos, para dentistas e para a contratação de serviços advocatícios comuns, dentre outros.
O credenciamento, na verdade, é uma espécie de pré-qualificação feita pelo ente público para os casos em que sua necessidade de um dado serviço é contínua e imensurável, de modo que a mesma se serve de uma lista de pessoas previamente credenciadas e contrata diretamente, por inexigibilidade, com fundamento no caput do artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
Contudo, por mais isonômico que possa parecer o uso do credenciamento, ele precisa obedecer a certos requisitos para que seja considerado legal. Seu objeto deve demandar essa forma de contratação, não pode caber à Administração a definição da demanda por contratado, o objeto deve ser passível de definição objetiva no Edital e que independa das diferenças pessoais do selecionado e seu preço de mercado deve ser razoavelmente uniforme e desde que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração Pública.
Vale a pena trazer à baila, sobre o tema, as ponderações de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
"Nos cursos de auditoria em licitações que ministramos, lembramos que há quatro aspectos fundamentais que definem a possibilidade de uso ou não da pré-qualificação do tipo credenciamento:
a) todos os que satisfaçam às condições exigidas:
Se o objeto só pode ser realizado por um, como uma ponte ou um só curso, descabe a pré-qualificação, pois característica fundamental do tipo credenciamento é que todos os selecionados serão contratados, embora demandados em quantidades diferentes;
b) impessoalidade na definição da demanda, por contratado
Observe que a jurisprudência já consagrou pelo menos três possibilidades de uso do credenciamento, mas sempre excluindo a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado;
c) que o objeto satisfaça na forma definida no edital
São serviços em que as diferenças pessoais do selecionado têm pouca relevância para o interesse público, dado os níveis técnicos da atividade, já bastante regulamentada ou de fácil verificação. Por exemplo, num curso de Windows com programa definido e condições de ensino objetivamente determinadas, é possível, com um fiscal ou "gestor do contrato", avaliar o cumprimento da obrigação;
d) que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme
A fixação dos valores previamente pela Administração implica o dever inafastável de comprovar e demonstrar, nos autos, a vantagem ou igualdade dos valores definidos em relação à licitação convencional ou preços de mercado. Essa justificativa será objeto de futuro exame perante as esferas de controle, nos termos da lei"1.
Ora, se analisarmos a questão com pormenor, veremos que esses requisitos cumulativos para a legalidade do credenciamento não são atendidos nesse caso, o que impossibiiita o uso dessa via para a contratação de serviços de assessoria de imprensa.
A primeira e mais importante questão é a caracterização da inviabilidade de competição no caso de serviço de assessoria de imprensa. Em pesquisa informal realizada pela Internet, já se verifica desde logo que é bastante usual a licitação prévia para a contratação desse tipo de serviço, em geral denominado serviço de assessoria em comunicação, que é feito geralmente via Tomada de Preços e, em muitos casos, e inclusive considerado serviço comum, tanto que pode ser feito por meio de pregão.
Logo, o primeiro e principal requisito, que é a caracterização induvidosa da inviabilidade de competição2 não se encontra quanto a serviços de assessoria de imprensa, o que enseja a aplicação da regra geral que impõe a necessidade de licitação.
Não se está a falar em hipótese de contratação de todos aqueles que quiserem se credenciar, pois a demanda da Administração é absolutamente delineável. A Municipalidade necessita de serviços de assessoria de imprensa para cada uma de suas Secretarias e só. Não temos a inviabilidade de competição e também não é o caso de contratação de todos, visto que a própria demanda pelo serviço pode ser previamente estabelecida.
No Município de São Paulo, em específico, essa impossibilidade de credenciamento se mostra ainda mais acentuada: não há exatamente uma falta de profissionais e empresas que prestem tal serviço a ponto de a Administração Pública ter de deixar de licitar pela necessidade que terá de fazer uso de todos os prestadores de serviço de assessoria de imprensa. Aqui a oferta supera em muito a demanda administrativa e a competição entre os interessados na prestação desse serviço é de rigor.
Ainda, vale mencionar que a jurisprudência dos tribunais de contas seguidamente condenam a falta de prévia licitação para a contratação de serviços de assessoria de imprensa, o que, por si só, já está a demonstrar a absoluta possibilidade de competição para tal tipo de serviço. A esse respeito: Ac. 263/05 - Plenário TCU, Ac. 247/99 2ª Câmara TCU, dentre outros.
Nesse passo, também não se pode aceitar que, num edital de credenciamento, seja dada "carta branca" para que cada Secretaria contrate a empresa credenciada que lhe aprouver, Isso fere a isonomia e, principalmente, a impessoalidade, incentivando perseguições e favoritismos.
Como aceitar que uma determinada empresa de Assessoria de Imprensa credenciada seja contratada por mais de uma ou mesmo por várias secretarias, e outras empresas, que igualmente se pré-qualificaram, não? Aceitar a livre escolha do contratado pela Administração sem parâmetros isonômicos é dar azo à arbitrariedade, o que não é cabível para qualquer ente público.
Como conseqüência, o item 11 do Edital (que estabelece o regramento contratual para a convocação e ordem de execução dos serviços), ao omitir-se quanto ao critério de escolha e contratação das empresas credenciadas, cria situação de insustentável liberdade ao administrador, o que não se pode aceitar.
Só para mencionar caso análogo e deixar patente a ilegalidade da ausência de critérios isonômicos para contratação da credenciada, vale citar o exemplo da contratação via credenciamento de serviços advocatícios comuns nos municípios em que essa contratação se faz necessária. Nesse caso, a definição do advogado ou escritório credenciado é feita via sorteio, sempre com exclusão dos sorteados anteriormente. Os serviços advocatícios não são contratados por uma determinada Secretaria segundo lhe apraz, mas dentro da mais absoluta álea3.
Assim sendo, tendo em vista que não se trata de hipótese de inviabilidade de competição e que não há critério isonômico para a contratação dos credenciados, opino pela impossibilidade de contratação dos serviços de assessoria de imprensa via credenciamento como proposto no parecer objeto da consulta.
Eis o nosso parecer, que submetemos ao crivo de Vossa Senhoria.
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São Paulo, / /2009.
FLÁVIA MORAES BARROS
Procuradora Assessora - AJC
OAB/SP nº 190.425
PGM
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São Paulo, 27/03/2009.
LEA REGINA CAFFARO TERRA
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 53.274
PGM
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1 FERNANDES, J. U. Jacoby. Contratação Direta Sem Licitação. 7ª ed., 2ª tiragem, Belo Horizonte:Fórum, 2008, p. 534/535.
2 "A inviabilidade de competição deve ser demonstrada de forma induvidosa" TCU; Decisão nº 613/1996 - Plenário. Relator: Ministro Bento José Bugarin.
3 A esse respeito, temos o seguinte entendimento do TCU dado de forma bastante clara no
Acórdão 1913/2006 - 2ª Câmara. "1.1.1.3. na contração de serviços advocatícios, proceda ao devido certame licitatórío, conforme dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e o art. 2º da Lei nº 8.666/93, e no caso de a competição se revelar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial da distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e igualdade".
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TID nº 3998271 (memorando nº 0081/2009-SNJ.G)
INTERESSADO: SECOM
ASSUNTO: Credenciamento de assessor de imprensa.
Informação n° 538/2009 - PGM-AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho estes autos a Vossa Excelência, com as manifestações da Assessoria Juridico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, pela impossibilidade de contratação de serviços de assessoria de imprensa por meio de credenciamento, uma vez que não se trata de hipótese de inviabilidade de competição e que não há critério isonômico para a contratação dos credenciados, não sendo possível dar à Administração Pública liberdade absoluta para a escolha aleatória das empresas a serem contratadas.
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São Paulo, 02/04/2009.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
Procurador Geral do Município de São Paulo
OAB/SP 98.071
PGM
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TID nº 3998271 (memorando nº 0081/2009-SNJ.G)
INTERESSADO: SECOM
ASSUNTO: Parecer de Ementa n° 11.402. Credenciamento para a contratação de serviços de assessoria de imprensa. Impossibilidade de uso desse instituto, visto que não se trata de hipótese de inviabilidade de competição e que não há critério isonômico para a contratação dos credenciados.
Informação n.º 1074/2009-SNJ.G.
SECRETARIA EXECUTIVA DE COMUNICAÇÃO
Senhor Secretário
Para conhecimento, encaminho o presente expediente a Vossa Excelência, com o parecer de Ementa nº 11.402 da Procuradoria Geral do Município, que acolho, no sentido da impossibilidade de contratação de serviços de assessoria de imprensa por meio de credenciamento, tendo em vista que não se trata de hipótese de inviabilidade de competição e que não há critério isonômico para a contratação dos credenciados, não sendo possível dar à Administração Pública liberdade absoluta para a escolha aleatória das empresas a serem contratadas.
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São Paulo, 09/04/2009
CLÁUDIO LEMBO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
