Processo nº 6025.2021/0003738-2

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA

ASSUNTO: Contratação, por Organização da Sociedade Civil, de empresa cujo sócio seja integrante de seu quadro de pessoal ou que atue como dirigente da entidade, ou de empresário individual, ou do próprio dirigente como pessoa física.

Informação n° 747/2021 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral

A entidade Olhares Instituto Cultural questionou, por meio do requerimento SEI 040755320, exigência feita pela Secretaria de Cultura no sentido da apresentação de "autodeclaração onde reste consignado que a parceira não realizará a contratação de serviços em geral, obras e compras com empresas cujo sócio seja integrante de seu quadro de pessoal ou que atue como dirigente da entidade, sendo tal restrição aplicável a parentes de até quarto grau consanguíneo ou afim". Referida autodeclaração é exigida pela Secretaria para a celebração de parcerias. No caso, a parceria volta-se à realização da 8ª Mostra Internacional de Teatro de São Paulo - MITsp 2021.

Conforme consta do processo, referida exigência pautou-se em recomendação da Controladoria Geral do Município, feita no bojo de auditoria, e foi aceita por SMC. Segundo mencionado por SMC/AJ no SEI 043641595, a CGM, adotando o entendimento dos acórdãos n° 3023/2019 e n° 889/2018 do Tribunal de Contas da União, entendeu que é "irregular a contratação, por entidade convenente, de empresas cujos sócios ou dirigentes sejam também gestores ou funcionários da convenente, por ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade", concluindo que '"perante a interpretação legal conjuntamente à jurisprudência é esperado que os recursos da parcerias sejam utilizados para o pagamento de remuneração de pessoas físicas que pertencem ao quadro da organização da sociedade civil, desde que devidamente dimensionado no plano de trabalho.".

A entidade interessada entende, em síntese, que: (i) os acórdãos do TCU tomados como paradigma pela CGM não se amoldam ao caso tratado neste processo; (ii) tais acórdãos se remetem à parcerias anteriores à Lei federal n° 13.019/14; (iii) o art. 46, inc. I, da referida lei, bem como o Decreto municipal n° 57.575/16, teriam permitido a contratação de dirigentes ou participantes do quadro da Organização da Sociedade Civil ou quando a empresa contratada tenha em seu quadro de sócios dirigentes ou pessoas ligadas ao quadro da Organização da Sociedade Civil, desde que haja previsão no Plano de Trabalho, não restringindo a contratação às pessoas físicas; (iv) cabe à entidade decidir pela contratação dos profissionais por meio da CLT ou por meio de pessoa jurídica, sendo que esta última forma, quando admitida pela legislação, pode trazer benefícios ao reduzir os custos da contratação.

A assessoria jurídica de SMC discordou dos argumentos apresentados. Entendeu que a Lei federal n° 13.019/14 e o Decreto municipal regulamentador n° 57.575/16 apenas preveem a possibilidade de remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil e dirigentes, quando executam o objeto da parceria. Assim, as disposições legais em nenhum momento autorizariam a contratação, no âmbito de parceria firmada com a administração pública, de pessoa jurídica que possua em seu quadro societário dirigente da organização parceria, inclusive empresa individual de responsabilidade limitada cujo capital social seja titularizado por semelhante dirigente. Entendeu também ser inviável a contratação, pela entidade parceira, de empresa individual que tenha o seu dirigente como empresário. Segundo apontado:

"Não seria o caso, portanto, de admitir a formação de novos vínculos, agora de caráter civil-contratual, com partes relacionadas a essas pessoas ou ainda de proceder o pagamento das remunerações daqueles sujeitos como se se tratassem de faturamento de empresa individual prestadora de serviços.

De um lado, porque as relações jurídicas de direito societário e do trabalho são distintas da mera prestação de serviços, possuindo regime jurídico próprio; de outro lado, porque a contratação de serviços por OSCs exige um procedimento impessoal de seleção da proposta mais vantajosa, que seria inviabilizado caso se passasse a permitir a contratação de empresas cujo sócio seja integrante de seu quadro de pessoal ou cujo titular atue como dirigente da entidade."

Para além das questões ventiladas no requerimento da entidade interessada, SMC/AJ colocou também em dúvida a possibilidade da participação, para execução do plano de trabalho, dos dirigentes da entidade, que poderiam eventualmente ser por ela contratados como pessoa física:

"Porém, resta, ainda, duvidosa a possibilidade, não enfrentada pela CGM, de contratação com recursos da parceria de serviços em geral, obras e compras com pessoa física que já integre o quadro de pessoal da organização da sociedade civil ou que atue como dirigente da entidade, formando com esses novos vínculos de natureza civil ou trabalhista. Em outras palavras, as pessoas pertencentes ao quadro da organização da sociedade civil ou que vierem a ser contratadas, inclusive os dirigentes, podem ser contratadas para a execução do objeto da parceria para realização de funções diversas daquelas inerente aos vínculos que já possuem com a entidade?"

É o relato do necessário.

Parece-nos inexistir qualquer dúvida razoável quanto à impossibilidade de entidades parceiras da Administração Municipal contratarem empresas que tenham como sócio o dirigente da entidade ou pessoa que integre seus quadros como empregado. Isso por duas razões fundamentais que, por si só, já seriam capazes de sustentar, juridicamente, a referida inviabilidade.

Em primeiro lugar, toda a estrutura jurídica moldada para a celebração de termos de fomento e de colaboração - bem como para a celebração de contratos de gestão ou termos de parceria - apenas se justifica em função da ausência de finalidade lucrativa da entidade parceira (mais especificamente, da proibição de distribuição à qualquer titulo dos eventuais resultados positivos). Se o contratado exerce atividade empresarial e, portanto, possui finalidade lucrativa, a relação jurídica negocial a ser travada com ele não pode se enquadrar na Lei federal n° 13.019/14 (ou nas Leis federais n° 9.637/98 ou 9.790/99, que disciplinam os contratos de gestão e termos de parceria), e deverá ser, no mais das vezes, adequada aos moldes da Lei federal n° 8.666/93 (ou da nova lei federal n° 14.133/21).

Assim, a contratação, pela entidade, de empresa de dirigente da própria entidade (ou de outro quadro da entidade) seria capaz de vulnerar a lógica das parcerias, eis que haveria, por via transversa, distribuição de lucros aos gestores ou empregados da entidade, o que é vedado pelas leis federais citadas que disciplinam as parcerias com o terceiro setor.

Em segundo lugar, embora a Lei federal n° 13.019/14 seja sucinta com relação às contratações feitas pela entidade com recursos da parceria, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n° 1.923/DF, já ressaltou que as contratações feitas pelas entidades que recebem repasses públicos devem se orientar pelo núcleo essencial dos princípios que regem a atividade administrativa: entre os quais a impessoalidade, moralidade e eficiência. Segundo ementa do julgado:

"(...) 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei n° 9.637/98, art. 4°, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos."

Ora, parece evidente que a contratação de empresa de gestor ou funcionário da entidade, ou de seus parentes mais imediatos, vulnera os princípios da impessoalidade e da moralidade, ante o óbvio conflito de interesses. A questão, portanto, ao contrário do que menciona a entidade interessada, não é apenas de índole estritamente legal, mas também constitucional - afinal, princípios jurídicos constitucionais também são normas jurídicas e devem ser observados.

Não à toa, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município - assim como a grande maioria dos regimes funcionais dos demais entes federativos, senão a sua totalidade - proíbe ao servidor público, "participar da gerência ou administração de empresas bancárias ou industriais ou de sociedades comerciais, que mantenham relações comerciais ou administrativas com o Município, sejam por este subvencionadas, ou estejam diretamente relacionadas com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado" ou "exercer, mesmo fora das horas de trabalho, emprego ou função em empresas, estabelecimentos ou instituições que tenham relações com o Município, em matéria que se relacione com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado" (incisos XVI e XVII do art. 179 da Lei municipal n° 8.989/79). Não se está a dizer que os funcionários da entidade parceira são submetidos ao regime funcional dos servidores municipais - o que se deseja ilustrar é como as normas municipais se preocupam com os eventuais conflitos de interesses quando da destinação de recursos públicos.

Podemos citar outros exemplos: mesmo após regular processo de licitação, a Lei federal n° 13.303/16 (Lei das Estatais) proíbe a contratação de empresa "cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante" (art. 38, inc. I). E não são apenas as leis publicísticas se preocupam com tais situações. Normas de direito privado também. A Lei federal n° 6.404/76 (LSA) submete à Assembleia Geral as transações com partes relacionadas e veda que o administrador tome parte em qualquer decisão em que haja interesse conflitante com o da companhia (arts. 122, X, 'b' e 156). O Código Civil preceitua ser anulável negócio jurídico celebrado pelo representante em conflito de interesses com o representado (art. 119). Também, ao tratar das sociedades, sujeita à sanção o administrador que "tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação" (art. 1.017, parágrafo único).

O TCM, a propósito, já entendeu ser irregular contrato de organização social com empresa de funcionário da própria organização:

"AUDITORIA EXTRAPLANO. FTMSP. Avaliação da prestação de contas do Instituto Brasileiro de Gestão Cultural. Contrato de Gestão 001/2014. (...). Contratos: com empresa ainda não constituída; para o mesmo objeto; com conflito de interesses; com valor menor que o estipulado em Portaria; com empresa com funcionário do IBGC. (...)."

(TC n° 72-002.836.15-26, Plenário, Rel. Mauricio Faria, j. em 31/8/2016).

Esta Procuradoria Geral entende, inclusive, que configura ato de improbidade administrativa a contratação, pela entidade parceira, de empresa do seu próprio dirigente (no caso, foi contratada empresa de locação de veículos que possuía como sócio e administrador o Presidente da entidade). Nos termos da Ementa n° 11.743:

"Improbidade administrativo. Entidade conveniada. Dirigente. Agente público (art. 2° da Lei n° 8.429/92). Firmamento de contrato com empresa de propriedade do dirigente da entidade. Ato ímprobo configurado. Enriquecimento ilícito. Prazo prescricional (art. 23, inciso I, do mesmo diploma)."

Conforme apontado em trecho da Informação n° 27/2017 - PGM.AJC, que tratou do mesmo assunto, "tal conduta é de natureza grave, pois, valendo-se da condição de entidade conveniada com o Poder Público para obter proveito econômico de ordem particular, o que é vedado, diante do conflito de interesse".

Pertinente acrescentar que outros órgãos do Município possuem, há alguns anos, regulamentos específicos acerca do assunto. O regulamento de SMADS (Instrução Normativa n° 3/2018) que disciplina as parcerias celebradas pela pasta, por exemplo, prevê, no art. 98, o seguinte:

"Artigo 98 - É vedado à OSC parceira adquirir bens ou contratar serviços de pessoas jurídicas que tenham, entre seus sócios, dirigente da organização, seu cônjuge, companheiro ou parente até terceiro grau".

Portanto, a declaração exigida por SMC não decorre apenas de apontamentos da Controladoria Geral do Município do ano de 2020: antes disso a Procuradoria Geral e outros órgãos municipais já vinham entendendo pela inviabilidade das contratações mencionadas na autodeclaração contestada pela entidade interessada. Referida autodeclaração, portanto, está em sintonia com o entendimento deste órgão.

Convém destacar, apenas, que não há uniformidade a respeito da extensão da vedação em relação aos parentes próximos aos dirigentes. Enquanto a autodeclaração exigida por SMC abrange parentes dos dirigentes até o quarto grau, a IN n° 3/2018 - SMADS, por exemplo, limita ao terceiro grau. Diante disso, parece-nos que compete a cada órgão a regulamentação da matéria, e tanto a limitação ao terceiro grau quanto ao quarto grau soam razoáveis (lembrando que os parentes de terceiro grau incluem tios e sobrinhos, e os de quarto grau os primos).

O mesmo raciocínio é aplicável às contratações de empresários individuais, microempreendedores individuais (MEI), empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI), etc., pois todos tem em comum, como salientado por SMC/AJ, a realização de atividade empresária - e, portanto, exercem atividade com finalidade lucrativa. Ademais, o fato da empresa contratada não se revestir da forma limitada de responsabilidade ou não constituir uma sociedade é indiferente para os efeitos da aplicação dos princípios da moralidade e impessoalidade, bem como para descaracterizar conflito de interesses, quando é o próprio dirigente ou funcionário (ou seus parentes próximos) o empresário contratado pela entidade.

Embora não tenha sido objeto de questionamento específico por SMC/AJ, interessa notar que a vedação da contratação não se resume às sociedades empresárias e empresários individuais que tenham como sócio, ou que sejam eles próprios, dirigentes da entidade (ou pessoas a ele relacionadas) ou empregados. Também não seria admissível a celebração, por exemplo, de contrato de locação entre a entidade e o seu dirigente (ou pessoas a ele relacionadas), muito embora, neste caso, o contratado não seja qualificado como empresário. É que, inobstante a falta de nota empresarial do locador (que, nesta hipótese aventada, locaria o imóvel como pessoa física), remanesceria o óbice decorrente dos princípios da impessoalidade e moralidade e a existência de conflito de interesses[1].

No que diz respeito à contratação, para execução do plano de trabalho, de pessoas que também sejam dirigentes da entidade (e, neste caso, falamos da contratação de pessoa física, pelos meios admitidos na legislação), a questão é distinta. Primeiro porque, neste caso, não estamos falando de contratação de terceiro para fornecimento de bens ou prestação de serviços, mas de seleção, pela entidade, de pessoal para a execução direta do plano de trabalho. Não se trata de uma terceirização, de aquisição de produtos e serviços no mercado, mas da prestação do serviço diretamente, pela própria entidade, por pessoal próprio. E o Decreto municipal n° 57.575/16 prevê de forma expressa a atuação dúplice dos dirigentes (a Lei federal n° 13.019/14 prevê a questão de forma genérica, mas o decreto municipal é expresso em reconhecer a possibilidade de que o dirigente participe da execução do projeto):

Lei federal n° 13.019/14

"Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria:

I - remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas;"

Decreto municipal n° 57.575/16

"Art. 40. Poderá ser paga com recursos da parceria a remuneração da equipe dimensionada no plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, observados os requisitos do artigo 46 da Lei Federal n° 13.019, de 2014.

§ 1° Para os fins deste decreto, considera-se equipe de trabalho o pessoal necessário à execução do objeto da parceria, que poderá incluir pessoas pertencentes ao quadro da organização da sociedade civil ou que vierem a ser contratadas, inclusive os dirigentes, desde que exerçam ação prevista no plano de trabalho aprovado, nos termos da legislação cível e trabalhista."

Neste ponto, a propósito, o decreto municipal repetiu o decreto federal, admitindo que os dirigentes da entidade façam parte da equipe de trabalho para a execução do objeto da parceria (e, consequentemente, sejam pagos por isso), desde que, obviamente, efetivamente exerçam função prevista no plano de trabalho - lembrando que o referido decreto regulamenta apenas as parcerias previstas no MROSC, ou seja, os termos de fomento e colaboração (no caso dos acordos de cooperação, que não envolvem repasse de recursos, o problema não se coloca).

Podemos compreender a razão da disposição normativa: muitas entidades têm como dirigente(s) pessoa(s) integrante(s) de seus quadros. Uma entidade ligada à saúde pode ter como dirigente um médico que trabalha na própria entidade, assim como uma entidade ligada à educação pode ter um professor como dirigente. Essas pessoas não ficam impossibilitadas de atuar na sua profissão pela mesma entidade. Assim, no exemplo acima citado, se o dirigente também lecionará, ao lado de outros professores, ele poderá ser remunerado pela atuação, da mesma forma que os demais docentes. Igualmente, se um médico que se encontra exercendo sua profissão por meio de uma OSC se torna dirigente dessa entidade, ele não necessariamente precisará abandonar sua função anterior, podendo cumular ambas, se for viável. Evidentemente, em tais casos, deve haver compatibilidade de horários (dificilmente o presidente de uma grande entidade conseguirá conciliar uma atividade contínua, por 8 horas diárias, como médico) e a sua remuneração deverá ser compatível com a de mercado (e com a os demais profissionais designados para atuar no projeto). Ademais, a função exercida no projeto não pode ter qualquer relação ou interseção com a função de dirigente, especialmente se ele for remunerado por ambas as funções, sob pena do Município pagar duas vezes pelo exercício da mesma atividade, ainda que de forma parcial.

Finalmente, o decreto municipal em questão apenas admite, em tese, a possibilidade de dirigentes executarem ações previstas no plano de trabalho. Isto não impede que os órgãos públicos prevejam e imponham, nos instrumentos de parcerias, vedação à atuação dúplice, visando a segregação de funções, quando, em razão do porte do projeto ou por outro motivo, seja conveniente que o dirigente se dedique integralmente à administração da entidade, ou caso se vislumbre ser impraticável que o funcionário, em razão das suas responsabilidades na execução do projeto, acumule a função de responsável direto pela gestão cotidiana da entidade.

Sub censura.

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São Paulo, 24/06/2021

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 24/06/2021

MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARAES

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 98.817

PGM

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[1] A Portaria SME n° 4.548/2017, por exemplo, dispõe expressamente, no art. 11, §4°, que não poderá haver repasses referentes a alugueis de imóveis quando o locador for (ou tiver sido) conselheiro ou dirigente da entidade, parentes seus até o terceiro grau, ou ainda for (ou tiver sido) empregado da entidade.

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Processo nº 6025.2021/0003738-2

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA

ASSUNTO: Contratação, por Organização da Sociedade Civil, de empresa cujo sócio seja integrante de seu quadro de pessoal ou que atue como dirigente da entidade, ou de empresário individual, ou do próprio dirigente como pessoa física.

Cont. da Informação n° 747/2021 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho.

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São Paulo, 24/06/2021

CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 168.127

PGM

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Processo nº 6025.2021/0003738-2

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA

ASSUNTO: Contratação, por Organização da Sociedade Civil, de empresa cujo sócio seja integrante de seu quadro de pessoal ou que atue como dirigente da entidade, ou de empresário individual, ou do próprio dirigente como pessoa física.

Cont. da Informação n° 747/2021 - PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA

Senhor Secretário

Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que: (i) é vedada a contratação, por entidades parceiras da Administração Municipal, com recursos repassados por esta, de sociedades empresárias ou empresários individuais que tenham como sócios ou que sejam dirigentes da própria entidade, empregados dela, ou ainda companheiro(a) ou parentes destes, sendo que, na ausência de regulamentação ou definição pelo órgão municipal contratante, é razoável que a limitação atinja, ao menos, parentes até o terceiro grau; (ii) a vedação também abrange contratos celebrados com as pessoas físicas mencionadas, como de locação de imóvel, bem como outros negócios jurídicos destinados a aquisição de bens ou serviços no mercado; (iii) referidas contratações podem, nos termos da Ementa n° 11.743 - PGM, caracterizar ato de improbidade administrativa; (iv) nos termos do art. 40, §1°, do Decreto municipal n° 57.575/16, os termos de fomento e de colaboração podem prever que dirigentes da entidade também participem da equipe de trabalho para a execução do objeto da parceria, desde que efetivamente exerçam função prevista no plano de trabalho, com natureza diversa da função de dirigente, sendo necessário, ainda, haver compatibilidade de horários e de carga de trabalho; (v) a referida previsão legal, contudo, não impede que os órgãos públicos contratantes, justificadamente, prevejam e imponham, nos instrumentos de parcerias, vedação à atuação dúplice, visando a segregação de funções.

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São Paulo, 24/06/2021

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM