processo 2015-0.076.841 -0

INTERESSADO: INSTITUTO SOCIAL SANTA LÚCIA

ASSUNTO: Apuração de improbidade administrativa. Secretaria Municipal de Assistência Social e Desenvolvimento Social. Convênio.

Informação n° 0943/2017-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhor Procurador Assessor Chefe

Versa o presente sobre apuração preliminar atinente a convênios firmados pela Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social (SMADS) com o Instituto Social Santa Lúcia (antiga Associação dos Moradores do Jardim Santa Lúcia), o qual contratou serviços de locação de veículos com empresa cujo sócio administrador confundia-se com o presidente daquela entidade.

Diante da proposta de arquivamento formulada pelo Departamento de Procedimentos Disciplinares (PROCED), esta Assessoria Jurídico-Consultiva manifestou-se no PA acompanhante (cópia a fls. 800/811), com o firmamento das seguintes teses: (a) os dirigentes de entes conveniados são reputados agentes públicos, para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa; (b) a prestação efetiva do serviço, bem como a adoção de preços adotados pelo mercado, não afastam per se o exercício da pretensão de ressarcimento pelo Município.

Destarte, esta PGM-AJC concluiu merecer revisão a proposta de arquivamento pelo PROCED, para além de ser levada em consideração a apuração levada a efeito no âmbito do PA n.° 2008-0.226.831-1.

Pronunciando-se a respeito, o PROCED entendeu estarem presentes os elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa consistente no enriquecimento ilícito (cf. manifestações de fls. 815/825, fls. 826/828 e 829/830).

É o relatório.

Em razão da apuração levada a efeito pelo PROCED e pela SMADS, constatou-se que em 21 convênios firmados com a Associação de Moradores do Jardim Santa Lúcia (atual Instituto Social Santa Lúcia) houve o repasse para a cobertura de despesas atinentes à locação de veículos, sendo que a contratada era a então sociedade empresária Locação de Veículos GNC Ltda., que posteriormente passou a denominar-se Express Delta Serviços de Locação de Veículo, totalizando a importância de R$ 8.219.706,37, no período de 2006 a 2013.

Ocorre que tal empresa possuía como sócio e administrador o presidente da entidade conveniada: Genaro Nascimento da Cruz. Verifique-se, como acentuado pelo PROCED, a "similitude entre as letras que compunham parte da razão social da empresa de locação de veículos contratada por aquela organização não governamental para as atividades decorrentes do referido instrumento, Locação de Veículos GNC Ltda., com as iniciais do nome do presidente da conveniada, Genário Nascimento da Cruz".

Ou seja, o presidente do Instituto Santa Lúcia, Genaro Nascimento Cruz, contratou empresa de sua propriedade, GNC Veículos Ltda. (posteriormente denominada Express Delta Serviços de Locação de Veículos Ltda.), para prestar serviços de locação de veículos à sua própria entidade sem fins lucrativos. O fato de que Genaro Nascimento da Cruz tenha se retirado do quadro societário em agosto de 2007 não afasta a perpetuação da improbidade, pois o sócio-administrador que o sucedeu (José Hildo) possuía o mesmo endereço residencial do primeiro, de modo a evidenciar um arremedo de alteração contratual, de caráter formal e fraudulento.

Este o plexo de condutas que configura o ato de improbidade administrativa ora reconhecido, na modalidade de enriquecimento ilícito ou, subsidiariamente, de infringência a princípios da Administração¹. Quanto à subsunção específica com o art. 9^o da Lei n.° 8.429/92, verifica-se ligeira divergência entre o GPAPJ e a AJ do Departamento acerca da aplicabilidade de seu inciso XI², que apresenta, de fato, redação passível de diversas interpretações. De todo modo, trata-se de operação normativa ancilar, vez que patentes tanto o contexto fático envolvido quanto a caracterização da improbidade com assento no tipo geral do art. 9^o, "caput". Com a exposição dos fundamentos fáticos e jurídicos, a aplicação da norma é função do magistrado, traduzida nos aforismos da mihi factum, dabo tibi jus e jura novit curia.

Igualmente responde por ato de improbidade a ex-servidora Renata Aparecida Ferreira, que exercia suas funções na SMADS, sendo-lhe atribuída a gestão do convênio firmado com a entidade, assim também a análise das respectivas prestações de contas mensais. Conforme já reconhecido, Renata Aparecida Ferreira mantinha união estável com o Genaro Nascimento da Cruz, relação a partir da qual foi gerado um filho. Demais, como bem observado pelo PROCED, Genaro Nascimento da Cruz aparece como dependente da ex-servidora perante o SIGPEC (fls. 5.406/5.407 do PA 2008-0.266.831-1), tendo, aliás, recebido desta doações monetárias para candidatura a cargo eletivo.

Verifica-se, portanto, que a relação íntima privada acabou por contaminar a esfera pública em que ambos atuavam - na condição de agentes públicos -, com a perpetuação de graves irregularidades.

Também assume a condição de sujeito ativo (impróprio) da improbidade administrativa a sociedade empresária Express Delta Serviços de Locação de Veículos Ltda., sucessora da empresa Locação de Veículos GNC Ltda., na qualidade de beneficiária do ato ímprobo, ex vi do art. 3^o da Lei n.° 8.429/92.

No tocante à prescrição, entende-se que merece prevalecer o entendimento segundo o qual o respectivo prazo iniciou-se em julho de 2014 -época em que Genaro Nascimento da Cruz desfez seu vínculo com o Instituto Santa Lúcia -, ante a aplicação do art. 23, inciso I, da Lei n.° 8.429/92³. De todo modo, não se pode deixar de considerar a posição esboçada pelo PROCED, no sentido da eventual aplicação do art. 23, inciso II, do mesmo diploma, de modo a incidir o prazo de cinco anos a partir da ciência do fato pela autoridade administrativa, ocorrida em 26 de junho de 2013 (cf. Ofício n.° 97/2013-PROCED, fls. 02 do PA n.° 2013-0.202.826-6). Nesse sentido, por cautela, convém seja observado o prazo de junho de 2018 como data-limite para o ajuizamento da demanda.

Já em relação ao ressarcimento ao erário, PROCED inclina-se pela tese de que consiste na margem de lucro obtida pelo agente ímprobo. Embora tal posição esteja baseada em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acredita-se conveniente a formulação de pedido pelo valor total da contratação ilegítima, diante da inequívoca má-fé presente no contexto da improbidade ora reconhecida, merecedora de severo combate, sem prejuízo da formulação de pedido subsidiário que adote referida margem de lucro.

A fim de que seja aferida tal quantia, o Departamento sugere a fls. 830 que o SMADS informe o percentual do BDI (benefícios e despesas indiretas) incidente sobre os serviços de locação de veículos prestados pela entidade. Embora conveniente, não se trata de informação necessária ao ajuizamento da lide, na medida em que a pretensão veiculará o an debeatur -este sim imprescindível -, restando pendente apenas o quantum debeatur. Nesse sentido, haja vista a fluência do prazo prescricional, PROCED deverá verificar se a coleta de tal informação junto ao SMADS obstará a celeridade na propositura da demanda.

Deve-se reconhecer, contudo, a potencial dificuldade (senão a impossibilidade) de se angariar tal informação, devendo ser lembrado que se trata de relação contratual entre entidade conveniada e terceiro. Nesse sentido, para além de se buscar o BDI no caso especificamente tratado no presente, conveniente uma investigação acerca do BDI médio envolvido nos contratos de locação rotineiramente firmados pelo Município com seus contratados. Trata-se de parâmetro comparativo que poderá subsidiar a aferição da margem de lucro. Ademais, a despeito da análise já procedida pelo SMADS, entende-se conveniente que seja reforçada a avaliação dos preços destinados à locadora de veículo, com base na praxe de pagamento que o Município realizava à época, a fim de que seja avaliada a existência de eventual sobrepreço. Repita-se que tais verificações podem ser realizadas após o ajuizamento da demanda, conforme exposto no parágrafo anterior.

Diante de todo o exposto, sugere-se a remessa do presente para a Secretaria Municipal de Justiça, para fins de reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa envolvendo Genaro Nascimento da Cruz, Renata Aparecida Ferreira e Express Delta Serviços de Locação de Veículos Ltda., por violação ao artigo 9^o, caput, e, subsidiariamente, ao artigo 11, c/c. artigo 3^o, todos da Lei n.° 8.429/92, por terem auferido vantagem econômica indevida correspondente aos contratos firmados com recursos provenientes do erário municipal.

Atente-se para o prazo prescricional. Embora incidente o art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92, devem-se, por cautela, tomar as medidas para o ajuizamento da respectiva ação até junho de 2018.

.

São Paulo, 21 de julho de 2017.

RODRIGO BORDALO RODRIGUES

Procurador do Município

OAB/SP 183.508

PGM.AJC

.

¹ A Assessoria de PROCED entende conveniente seja afastada a questão suscitada a fls. 819/820 - no sentido de que houve repasse de valores de fato, destinados a veículos que não foram incluídos em aditamento, denotando enriquecimento ilícito porquanto o Tribunal de Contas do Município aprovou a regularidade formal do Termo de Convênio n.° 14/SMADS/2007 (fls. 693). Conquanto a Lei n.° 8.429/92 segregue a caracterização da improbidade e a aprovação pela Corte de Contas (art. 21, inciso II), as observações de PROCED-AJ merecem acatamento, de modo a reforçar a conduta ímproba principal imputada aos sujeitos ativos, em detrimento de irregularidade ainda nebulosa.

² In verbis: "XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei".

³In verbis: " Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança".

.

.

processo 2015-0.076.841-0 

INTERESSADO: INSTITUTO SOCIAL SANTA LÚCIA

ASSUNTO: Apuração de improbidade administrativa. Secretaria Municipal de Assistência Social e Desenvolvimento Social. Convênio.

Cont. da Informação n° 0943/2017-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho a Vossa Excelência a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho integralmente.

.

São Paulo, 21/07/2017.

TIAGO ROSSI

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

.

.

processo 2015-0.076.841-0 

 INTERESSADO: INSTITUTO SOCIAL SANTA LÚCIA

ASSUNTO: Apuração de improbidade administrativa. Secretaria Municipal de Assistência Social e Desenvolvimento Social. Convênio.

Cont. da Informação n.° 0943/2017-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE JUSTIÇA

Senhor Secretário

Encaminho a Vossa Excelência a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho integralmente, para fins de reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa envolvendo Genaro Nascimento da Cruz, Renata Aparecida Ferreira e Express Delta Serviços de Locação de Veículos Ltda., por violação ao artigo 9^o, caput, e, subsidiariamente, ao artigo 11, c/c. artigo 3^o, todos da Lei n.° 8.429/92, por terem auferido vantagem econômica indevida decorrente dos contratos firmados com recursos provenientes do erário municipal.

Atente-se para o prazo prescricional. Embora incidente o art. 23, inciso I, da Lei n.° 8.429/92, devem-se, por cautela, tomar as medidas para o ajuizamento da respectiva ação até junho de 2018.

Mantidos acompanhantes.

.

São Paulo, 21/07/2017.

RICARDO FERRARI NOGUEIRA

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 175.805

PGM