Processo n° 2016-0.068.658-0

INTERESSADO: Sociedade Beneficente São Camilo.

ASSUNTO: Permissão de uso de passarelas aéreas e passagem no subsolo através de logradouro público (Rua Barão do Bananal).

Informação n° 1942/2019 - PGM-AJC

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Procurador Coordenador

Trata-se de consulta formulada pela Coordenadoria de Gestão do Patrimônio Imobiliário - CGPATRI, quanto à possibilidade de a retribuição da permissão de uso de bem público ser realizada por meio de contrapartidas sociais (não pecuniárias), dada a alteração da Lei Municipal n. 14.652/07 pela Lei n. 16.373/16, diante da divergência entre o entendimento daquela Coordenadoria e o da Secretaria Municipal da Saúde - SMS.

A Assessoria Jurídica daquela Secretaria entendeu que, como o artigo que previa a possibilidade de a retribuição pelo uso do bem público ser realizada por meio de contrapartidas sociais foi alterado, não mais dispondo a Lei Municipal n. 14.652/07 sobre essas contrapartidas, não é possível a retribuição de tal forma, tratando-se de outorga onerosa, a ser destinada ao Fundo de Desenvolvimento Urbano - FUNDURB (fls. 538/541 e 547/548).

Por sua vez, a CGPATRI entendeu que o mero pagamento em pecúnia não é suficiente para afastar a necessidade de justificativa do interesse público envolvido na cessão da área (fl. 557).

Encaminhado à Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano - SMDU, a Assessoria Jurídica daquela Pasta afirmou que "é certo que nada impede que se exijam tão somente valores em pecúnia, a exemplo do Decreto n. 53.189, de 11 e junho de 2012 (Hospital do Coração - Associação do Sanatório Sírio)" (fl. 559 v°).

É o que nos cabe aqui relatar.

Inicialmente, importa esclarecer que houve uma grave confusão, na manifestação da SMS/AJ, entre a contrapartida da permissão de uso de bem público e a aquisição de potencial construtivo adicional, para fins de edificação acima do coeficiente de aproveitamento básico. O fundamento jurídico da contrapartida pecuniária (ou do cumprimento da obrigação de fazer, quando se tratar de contrapartida social) na permissão de uso é totalmente diverso daquele da contrapartida financeira na outorga onerosa do direito de construir, pois a primeira é simples retribuição pelo uso do bem, normalmente paga de maneira mensal durante o período em que o permissionário fizer uso do bem, enquanto a segunda corresponde ao pagamento pela aquisição de um bem jurídico dominial (art. 116, §2°, do Plano Diretor Estratégico - PDE). Ao tratar da outorga onerosa, as normas urbanísticas estão disciplinando a possibilidade de o proprietário edificar além do coeficiente de aproveitamento básico e até o coeficiente de aproveitamento máximo; ao tratar da permissão de uso, as normas municipais estão disciplinando a possibilidade de terceiros usarem bens municipais mediante contrapartida. Ou seja, são coisas completamente diferentes, que não se comunicam em hipótese alguma.

Feito esse necessário esclarecimento, passemos ao objeto da consulta.

A Lei Municipal n. 14.652/07, em sua redação original, estabelecia que as permissões de uso de áreas municipais deveriam ser feitas mediante o pagamento de remuneração mensal, mas excetuava expressamente (a) a efetiva prestação de serviços à população e (b) o estabelecimento de contrapartidas sociais (artigo 1º, caput). Atualmente, com a redação dada pela Lei Municipal n. 16.373/16, excepciona (i) agremiações carnavalescas, (ii) centros desportivos comunitários e (iii) "entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais devidamente propostos e avalizados pela Secretaria Municipal competente, à qual caberá a sua fiscalização" (artigo 1º, caput, parte final).

O objetivo da alteração promovida pela Lei n. 16.373/16 é evidente: restringir ainda mais as hipóteses nas quais é permitido o estabelecimento de obrigações não pecuniárias como retribuição ao uso do bem público municipal. Antes, de fato, mostrava-se possível o estabelecimento de tais obrigações independentemente do objeto da pessoa jurídica; agora, contudo, não é possível a fixação de obrigações não pecuniárias na permissão de uso se a pessoa jurídica não tiver como razão de ser a prestação de relevantes serviços sociais ou culturais.

Importante ressaltar esse ponto: a simples prestação de algumas atividades de caráter social ou cultural não qualificam uma pessoa como prestador de relevantes serviços sociais e culturais para tal fim, pois essa prestação deve constituir o seu objeto, a finalidade para a qual a pessoa foi criada.

Além disso, os "relevantes serviços sociais e culturais" que constituem a razão de ser da entidade devem ser os mesmos que serão prestados no bem municipal, pois feriria a lógica permitir o uso de um bem municipal para fins privados porque o permissionário presta serviços sociais ou culturais em outro local.

A prestação dos serviços cultural ou socialmente relevantes na área pública é justificativa da permissão de uso. Qualquer tentativa de fundamentar essa cessão na execução, pela entidade, de atividades relevantes em outro local, permitindo o uso do bem público para outros fins, constituirá claro desrespeito ao texto legal.

Identificada a adequação do objeto da entidade, a relevância dos serviços sociais e culturais por ela prestados e a consequente possibilidade de serem fixadas obrigação não pecuniárias, caberá a definição dessas obrigações, que serão avalizadas pela Secretaria Municipal competente, à qual também caberá a fiscalização do seu cumprimento pela entidade.

Evidentemente, as obrigações não pecuniárias devem ir ao encontro dos serviços prestados pela entidade, sendo vedada qualquer proposta de atividades que não sejam congêneres àquelas por ela executadas. Além disso, se a Pasta interessada assim entender, essas obrigações podem simplesmente corresponder às usuais atividades desempenhadas pela entidade, sem qualquer alteração quantitativa, metodológica, dos beneficiários etc.

No caso, não se trata de uma entidade que prestará relevantes serviços no local, pois o uso será simples acessório à exploração da atividade econômica pela interessada. Desse modo, acreditamos ser inadequada a fixação de obrigações não pecuniárias, devendo o pagamento da retribuição mensal ser realizado em pecúnia.

Quanto à justificação do interesse público, nos termos do artigo 114 da Lei Orgânica, não nos parece haver necessária correlação entre a caracterização desse interesse e a fixação de contrapartidas sociais. O interesse público na outorga da permissão de uso não pode ser resumido a eventuais contrapartidas, devendo ser examinado sob uma perspectiva mais ampla.

Assim como a permissão de uso ao Hospital do Coração - Associação do Sanatório Sírio (Decreto Municipal n. 53.189/2012 e Informação n. 759/12 - PGM.AJC), o presente requerimento de permissão de uso ilustra tal assertiva: a construção de passarelas ou passagens subterrâneas, ligando dois prédios da mesma empresa, pode ser muito importante à livre circulação na via pública e à prevenção de acidentes, considerando-se o elevado número de funcionários ou clientes que cruzariam a via pública diariamente, o que pode justificar a permissão de uso.

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São Paulo, 19 de dezembro de 2019.

FÁBIO VICENTE VETRITTI FILHO

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 255.898

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 09/01/2020.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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Processo n° 2016-0.068.658-0

INTERESSADO: Sociedade Beneficente São Camilo.

ASSUNTO: Permissão de uso de passarelas aéreas e passagem no subsolo através de logradouro público (Rua Barão do Bananal).

Cont. Informação n° 1942/2019 - PGM.AJC

PGM

Sra. Procuradora Geral

O parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva (AJC) de fls. retro, que acompanho, corrobora as anteriores conclusões de CGPATRI quanto à necessária onerosidade da permissão de uso a ser outorgada nesta hipótese.

Estabelecida tal premissa, nada impede que, em adição à retribuição pecuniária, calculada conforme a avaliação pertinente, sejam convencionadas outras contrapartidas a serem oferecidas pela permissionária.

Necessária, em qualquer hipótese, a demonstração do interesse público na outorga da permissão de uso, observadas as ponderações da AJC a respeito.

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São Paulo, 19 de fevereiro de 2020.

TIAGO ROSSI

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

PGM/CGC

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Processo n° 2016-0.068.658-0

INTERESSADO: Sociedade Beneficente São Camilo.

ASSUNTO: Permissão de uso de passarelas aéreas e passagem no subsolo através de logradouro público (Rua Barão do Bananal).

Cont. Informação n° 1942/2019 - PGM.AJC

SEL/CGPATRI

Sra. Coordenadora

Restituo o presente com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral, que acolho.

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São Paulo, 20/02/2020

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

Procuradora Geral do Município