Processo n° 6068.2018/0003035-2
INTERESSADO: Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano
ASSUNTO: Regulamentação dos artigos 27 a 34 da Lei Municipal n. 16.402.
Informação n. 288/2019-PGM-AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Coordenador Geral
O presente foi instaurado pela Secretaria Municipal de Urbanismo e Licenciamento para regulamentação dos artigos 27 a 34 da Lei Municipal n. 16.402/16, que tratam do aproveitamento das áreas públicas e do Sistema de Áreas Protegidas, Áreas Verdes e Espaços Livres (SAPAVEL).
Questiona SMUL quanto a se a competência para aferição da afetação de áreas públicas seria de CGPATRI ou DEUSO.
É o breve relatório.
Não é de se estranhar que a competência em questão não esteja expressamente alocada no rol relativo a cada um dos órgãos envolvidos. Na verdade, ao prever que o enquadramento como áreas verdes dependerá, conforme o caso, da verificação de uma afetação a tal finalidade, a Lei n. 16.402/16 tornou necessária uma nova atividade por parte da Administração. Portanto, a partir dessa lei, cabe atualizar o rol de competências dos órgãos envolvidos com essa atividade, sendo o decreto o instrumento adequado para tanto.
Por outro lado, o decreto em questão não encontra óbice no que diz respeito à alocação de competências que pareça mais adequada em vista da organização e da eficiência administrativa, o que permitiria até mesmo uma mudança das regras em vigor, ainda que elas já contemplassem a hipótese em exame.
De todo modo, a consulta formulada pode ser compreendida no sentido de se avaliar qual alternativa menos se distanciaria da realidade atual da divisão de competências, caso esta fosse aplicada por analogia a uma situação que não está ainda ali prevista. Sem embargo, a análise de tal questão pode propiciar a identificação dos contornos da competência envolvida e os critérios para seu exercício, sobretudo a partir da caracterização do que realmente constituiria essa afetação como área verde.
Sob tal perspectiva, convém lembrar que a Lei n. 16.402/16 delimitou como áreas verdes apenas os espaços efetivamente destinados a essa função e os bens recebidos, nessa condição, após a Lei n. 9.413/81 (art. 27, § 1°, I), classificando os demais espaços livres como áreas livres (art. 27, II e § 2°). Com isso, foi adotada concepção semelhante à de parecer exarado pela antiga Secretaria de Negócios Jurídicos:
Como espaço livre, originalmente, essa área não tinha destinação, fim e objetivos definidos. Podia tornar-se uma área verde, uma área institucional ou receber qualquer outra espécie de uso comum ou especial (Informação n. 986/2008 - SNJ.G - p.a. n. 2000-0.167.630-6).
Dessa sorte, diferentemente das áreas verdes, que estão sujeitas às disposições dos artigos 274 e seguintes da Lei n. 16.050/14, as áreas livres podem sujeitar-se a qualquer das hipóteses de uso comum ou especial, estando previstos parâmetros para sua ocupação caso destinadas como áreas verdes ou institucionais (art. 28, § 2°, da Lei n. 16.402/16).
Por isso, passou a ser relevante a noção das áreas que foram afetadas como áreas verdes públicas.
O assunto já foi tratado por esta Assessoria:
De fato, a Lei n° 16.402/16, que disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no município de São Paulo, considera como áreas verdes aquelas assim previstas em parcelamento do solo posterior à Lei n° 9.413/81, bem como os espaços livres que, embora anteriores à mencionada Lei n° 9.413/81, tenham sido afetados como áreas verdes públicas, além das áreas desapropriadas ou doadas que também tenham sido afetadas como tal.
Já os espaços livres oriundos de parcelamentos do solo que não tenham sido afetados como áreas verdes públicas são considerados áreas livres (art. 27, §§ 1° e 2°).
No caso em exame, conforme já visto, trata-se de espaço livre com origem em parcelamento anterior à Lei n° 9.413/81 (fls. 08). Logo, efetivamente, para a devida classificação da área - área verde ou área livre -, deve ser examinada a sua eventual afetação.
A propósito do assunto, vale lembrar a orientação da então Secretaria dos Negócios Jurídicos no PA 2006-0.277.759-0 (Informação n. 3.308/2013-SNJ.G), no sentido de que a afetação ao uso público pode assumir uma variedade de formas, expressas ou tácitas, como a regularização de um loteamento, a oficialização de vias ou mesmo a realização de obras públicas em logradouros abertos. Em qualquer hipótese, porém, deve existir um ato da Administração. (Informação n. 052/2017 - PGM-AJC).
Portanto, a identificação da afetação de um bem imóvel como área verde envolve uma delimitação dessa variedade de formas, expressas ou tácitas, a fim de precisar quais delas teriam relação com a destinação a essa função específica, qual seja, a de área verde. Assim, é preciso que a Administração tenha reconhecido, de modo explícito ou implícito, que uma determinada área não somente está destinada ao uso público, mas que desempenha a função específica de área verde.
Disso tudo já decorrem pontos essenciais para a regulamentação da matéria. O primeiro é que, para que seja considerado área verde, não basta que o espaço considerado seja caracterizado pela existência de uma cobertura vegetal. Com efeito, a afetação não decorre do mero fato, mas de uma atuação, explícita ou implícita, da Administração (Ementa n. 11.889 - PGM-AJC). Assim sendo, a afetação como área verde pressupõe igualmente que isso decorra de uma conduta efetiva da Administração, não bastando, pois, o crescimento de vegetação sobre uma determinada superfície, seja ele decorrente de ato de terceiro ou mero fato da natureza. No mínimo, é preciso que a Municipalidade tenha assumido a área verde como tal.
Dentro dessa perspectiva, cabe destacar a hipótese das áreas que eventualmente tenham sido objeto de providências por parte de particulares, os quais se tenham incumbido, por si, de implantar em uma área pública estruturas semelhantes às que caracterizam uma praça ajardinada e arborizada. Embora faticamente se assemelhe à implantação de área verde pela Municipalidade, o que caracterizaria uma espécie de afetação a esse fim, não se pode reconhecer tal efeito à atuação particular em si considerada. É claro que a Administração municipal pode ter autorizado tais obras ou pode vir a reconhecer como apropriada a iniciativa do particular, passando a efetuar a manutenção do local como praça, o que implicaria sua afetação como área verde pública. Sem que isso ocorra, contudo, tal afetação não pode ser reconhecida, sob pena de admitir que particulares pudessem definir por sua conta a destinação do patrimônio municipal.
De outra parte, as áreas a serem classificadas, para o fim do art. 27 da Lei n. 16.402/16, são justamente aquelas que são aptas a ocupação por edificação, situação muito distinta dos espaços acessórios relativos a outros usos. Com efeito, não teria sentido considerar, para os fins dos artigos a serem regulamentados - ou seja, no que se refere à análise da ocupação por equipamentos públicos -, canteiros centrais de ruas e áreas adjacentes de outros equipamentos existentes, cuja manutenção seja feita em conjunto com tal equipamento.
Nessa mesma linha, devem ser considerados afetados como áreas verdes apenas os espaços que tenham essa função como principal. Com efeito, as áreas destinadas a sistema viário e a uso institucional podem ser parcialmente ocupadas por espaços ajardinados em que a cobertura vegetal funciona como acessório, não transformando tais bens, nem mesmo parcialmente, em áreas verdes. Assim já entendeu a doutrina:
Cumpre apenas acrescentar que nem toda área urbana arborizada entra no conceito de "áreas verdes". Nestas, o verde, a vegetação, destinada, em regra, a recreação e ao lazer, constitui o aspecto básico do conceito — o que significa que onde isso não ocorrer teremos arborização, mas não área verde, como e o caso de uma avenida ou uma alameda arborizada, porque, aqui, a vegetação é acessória, ainda que seja muito importante, visto que também cumpre aquela finalidade de equilíbrio ambiental, alem de servir de ornamentação da paisagem urbana e de sombreamento à via pública1.
Essa concepção, aliás, foi expressamente adotada pela Lei n. 14.186/06, que criou o programa municipal de arborização urbana, considerando como áreas verdes públicas apenas aquelas destinadas "ao lazer e recreação ou que proporcionem ocasiões de encontro e convívio direto com espaços não construídos ou arborizados" (art. 1°, parágrafo único, I), o que seria distinto da "arborização de ruas e vias públicas" (art. 1°, parágrafo único, III).
Por outro lado, deve-se considerar a situação dos parques e das áreas destinadas à preservação ambiental. Em princípio, trata-se efetivamente de espaços que poderiam ser compreendidos como afetados a áreas verdes, em razão da função desempenhada. No entanto, isso não implicaria a aplicação das regras relativas a AVP, nos termos da Lei n. 16.402/16, pois estas excluem os parques enquadrados como ZEPAM e ZEP (art. 27, I), zonas que abrangem, respectivamente, os parques urbanos existentes e planejados e os parques naturais planejados (art. 19) e os parques naturais existentes (art. 20). Por outro lado, não se tratando de parques, as áreas classificadas como ZEPAM e ZEP sujeitam-se às disposições de tais zonas, mesmo que enquadradas como AVP (art. 28, § 1°). Portanto, poderão ser enquadrados como AVP e estarão sujeitos às regras a elas pertinentes - e não às regras de ZEPAM e ZEP - somente os parques e unidades de conservação que venham a ser implantados no futuro e que ainda não ostentassem a condição de planejados por ocasião da Lei n. 16.402/16.
De todo modo, para o fim de identificação do aproveitamento possível de cada um dos espaços livres e imóveis desapropriados ou recebidos em doação, parece apropriado avaliar se a área foi, de fato, incorporada a espaços voltados para a preservação ambiental ou a parques, que estão sujeitos a restrições ainda mais severas dos que as AVP, sendo tal ponto relevante para a definição quanto à possibilidade de implantação de equipamentos sociais, que se verifica apenas no caso dos parques urbanos e lineares, na forma do art. 28, § 6°, da mesma lei.
Todos esses conceitos são importantes para excluir tudo aquilo que não pode ser considerado afetado como área verde pública, de forma a gerar o enquadramento como AVP, nos termos da Lei n. 16.402/16: a) os espaços livres em geral, só pelo fato de serem espaços livres, pois a referida lei exige expressamente a afetação como área verde para o enquadramento como AVP; b) as áreas que sejam meramente ocupadas por cobertura vegetal ou equipamentos de lazer e recreação, sem uma atuação da Municipalidade, implícita ou explícita; c) as áreas ajardinadas acessórias a outros usos, como viário e institucional. Por outro lado, pode-se reconhecer como afetados como áreas verdes públicas os parques e áreas destinadas à preservação ambiental, nos termos da lei, mas sem que isso implique, em geral, a incidência de regras aplicáveis a AVP, sujeitando-se tais áreas aos parâmetros relativos a ZEP e ZEPAM.
Diante desse panorama, parece possível confrontar o universo total traçado pelo Plano Diretor, que define as áreas integrantes do SAPAVEL e abrange todas os imóveis municipais que poderiam, em tese, ser considerados áreas verdes, a fim de identificar quais deles podem ser tidos como afetados a essa finalidade, nos termos do art. 27, § 1°, da Lei n. 16.402/16.
Assim dispõe a Lei n. 16.050/14 - Plano Diretor Estratégico:
Art. 266. São componentes do Sistema Municipal de Áreas Protegidas, Áreas Verdes e Espaços Livres:
I - áreas públicas:
Passa-se a analisar cada uma dessas hipóteses.
Em vista da análise acima efetuada, devem ser excluídos da possibilidade de enquadramento como bens afetados como áreas verdes, para os fins dos artigos 27 a 33 da Lei n. 16.402/16: os espaços livres somente pelo fato de serem espaços livres (alínea "e" e "g"); as áreas verdes acessórias de logradouros como vias, vielas, ciclovias e escadarias (alínea "e"), as áreas verdes acessórias de usos institucionais (alínea "f") e as áreas acessórias de cemitérios (alínea "i").
Por outro lado, devem ser considerados afetados como áreas verdes públicas os bens destinados destinadas à preservação ambiental (alíneas "a" e "h") bem como os parques urbanos (alínea "b), lineares (alínea "c") e outros (alínea "d"). Não obstante, tais áreas, de modo geral, não devem seguir as regras relativas a AVP, mas a ZEP ou ZEPAM, ensejando a aplicação da disciplina jurídica correspondente, somada ao disposto nos parágrafos 5° e 6° do art. 28 da Lei n. 16.402/16.
Portanto, restam como espaços afetados como áreas verdes, de forma a gerar um enquadramento como AVP, na forma do art. 27 da Lei n. 16.402/16, somente as praças que sejam instituídas ou mantidas pelo Poder Público (alínea "e"), desde que sejam dotadas de cobertura vegetal, às quais podem ser somadas as situações assemelhadas, tais como jardins e bosques, desde que não tenham características que impliquem sua caracterização como parque.
Delimitada assim a questão, torna-se viável identificar qual poderia ser a origem da afetação como área verde, tendo em vista as competências atribuídas aos diversos órgãos municipais e as condutas que poderiam gerar tal afetação. Nesse sentido, os atos correspondentes a tal afetação podem corresponder tanto à implantação quanto à manutenção de praças - assim como jardins e figuras similares - dotadas de cobertura vegetal.
De modo geral, tais competências cabem às Subprefeituras, dotadas de uma Supervisão Técnica de Limpeza Pública, na qual se inclui a unidade de áreas verdes, à qual é atribuída a conservação de áreas verdes (Lei n. 13.399/02, art. 12, IV, c.c. Lei n. 13.682/03, art. 1°, IV, "b", 1, observado que tal Supervisão foi mantida mesmo depois da reestruturação efetuada pelo Decreto n. 45.713/05).
Essas atividades de manutenção acabaram por ser caracterizadas pela Lei n. 16.212/15, que, ratificando as atribuições das Unidades de Áreas Verdes das Subprefeituras, tratou de manutenção e conservação das praças, constituída pelos serviços de: a) corte de grama; b) limpeza e varrição; c) capinação, raspagem, sacheamento e roçada; d) ajardinamento e manutenção das áreas ajardinadas; e) plantio de árvores, arbustos e vegetação herbácea; f) plantio de árvores, inclusive frutíferas, arbustos e vegetação herbácea; g) poda e remoção de árvores; h) manutenção de calçadas, caminhos e áreas pavimentadas; i) instalação, conserto e substítuição de equipamentos públicos e mobiliário urbano; j) acondicionamento, coleta e destínação adequada dos resíduos provenientes das atívidades definidas nos incisos deste artígo (art. 12).
Este parece ser o cerne da identificação do que constituiria a assunção de determinados espaços como áreas verdes: as áreas que vêm sendo mantidas pelo Poder Público como tais. A rigor, todas as áreas que venham sendo assim tratadas ensejam a atuação da Unidade de Áreas Verdes das Subprefeituras, razão pela qual a informação a esse respeito seria suficiente, de modo geral, para o reconhecimento da afetação.
Parece prudente, contudo, reconhecer como relevantes e geradoras de afetação as obras de implantação de áreas verdes realizadas por outros órgãos municipais, tais como a Secretaria de Infraestrutura Urbana ou pela São Paulo Obras. Embora pareça improvável que as áreas verdes implantadas depois de 2016 não estejam recebendo a respectiva manutenção pelas unidades competentes das Subprefeituras, é conceitualmente correto afirmar que, a partir de sua implantação, tais áreas verdes já devam ser consideradas afetadas para os fins da Lei n. 16.402/16.
Tampouco cabe descartar a situação em que, para a manutenção da área verde, a Municipalidade venha a valer-se dos esforços de particulares, por meio de termos de cooperação, como são aqueles atualmente tratados pelo Decreto n. 57.583/17, observado que tal regulamento exige o cadastro das áreas que já foram objeto de termo de cooperação (art. 20, parágrafo único). Convém apontar, ainda, que o mesmo decreto impõe a divulgação das áreas disponíveis para cooperação, segundo um cadastro específico (art. 20, caput), o que pode facilitar ainda mais a identificação dos espaços que vêm sendo mantidos como áreas verdes.
Não parece necessário, contudo, perquirir todas as informações relativas à área, a fim de identificar se, em algum momento do passado, o espaço em questão foi mantido na qualidade de área verde. Na verdade, devem ser consideradas como áreas verdes públicas apenas aquelas que apresentavam tal condição por ocasião da entrada em vigor da Lei n. 16.402/16. De fato, não teria sentido em preservar uma destinação que já tivesse sido alterada nessa ocasião, não havendo no texto legal comando que preveja a reversão de destinações anteriores, mas a preservação da afetação existente ao tempo da lei.
Feita essa longa introdução, parece possível tratar especificamente da minuta em elaboração, especialmente da questão relativa ao reconhecimento da afetação de imóveis municipais como áreas verdes.
Em primeiro lugar, tais elementos permitem delimitar quais leis e atos administrativos poderiam ter relação com a afetação como áreas verdes. Isso ocorre, de modo geral, com decisões relativas à oficialização e denominação de logradouros, contidas em leis e decretos. No entanto, é preciso ressalvar, na linha do que foi acima mencionado, que a simples oficialização ou denominação como praça não gera uma área verde, uma vez que é possível, em tese, a existência de logradouros abertos ao uso público, para fins de convivência e lazer, que não sejam dotados de cobertura vegetal. Não obstante, é possível que a lei ou decreto indique desde logo, em seu texto ou em um anexo gráfico, a existência de cobertura vegetal, de tal modo que poderá, nesta hipótese, ser reconhecida a afetação de tal espaço como área verde.
Sem embargo, é preciso ressaltar que a informação relativa à oficialização de praça e assemelhados apresenta grande relevância em relação à matéria aqui tratada. De fato, estando assim oficializado o logradouro, não parece possível sua ocupação por equipamento público, mas isso por um motivo anterior à eventual destinação como área verde. Na verdade, o espaço não pode ser destinado a equipamento público porque ele já se encontra destinado a logradouro por um ato oficial. Por isso, a obtenção de informações a respeito parece apropriada, embora tal destinação a logradouro, por lei ou decreto, possa ser eventualmente revista, conforme as características do caso concreto.
Por outro lado, revela-se inadequada a referência ao registro do projeto de parcelamento como um elemento apto a caracterizar a afetação como área verde. Com efeito, a Lei n. 9.413/81, que se refere à destinação de áreas verdes (art. 2°, III, "c"), constitui o elemento discriminador para que o loteamento em si possa gerar espaços a serem considerados como áreas verdes (Lei n. 16.402, art. 27, § 1°, I e II). O registro do loteamento, por sua vez, embora possa produzir efeitos civis relativos à transmissão do domínio ao Município, não pode ter repercussão alguma na destinação de áreas públicas, que pode decorrer, em tese, apenas da aprovação urbanística do parcelamento, segundo as normas municipais.
Por outro lado, a mera elaboração de croqui fiscal tem caráter meramente cadastral, não apresentando nenhuma relação com a destinação de uma área a uma finalidade pública. Vale notar, a respeito, que os órgãos responsáveis pela arrecadação devem efetuar as anotações necessárias para viabilizar suas atividades, mas não podem definir a destinação de bens públicos apenas em virtude desses atos de cadastro tributário, em que as áreas públicas, até mesmo por não ensejarem tributação, são indicadas em caráter meramente ilustrativo.
Já a verificação in loco da afetação da área não parece corresponder exatamente à concepção de afetação acima descrita. Na verdade, a apuração da situação fática seria necessária se esta pudesse ter por efeito alguma espécie de afetação, concepção que, conforme se demonstrou, não se mostra compatível com o melhor entendimento do instítuto. Com efeito, não importa que a área tenha aspecto de praça - o que poderia decorrer, por exemplo, de uma ação de partícular, na forma acima exposta -, mas que os órgãos municipais competentes informem se foram eles que efetuaram direta ou indiretamente a implantação ou que vêm realizando a manutenção da área verde, o que dispensa, a rigor, uma verificação in loco da situação existente.
Os critérios acima devem ser aplicados, outrossim, às situações em que há ocupação parcial de espaço livre para a implantação de edificação ocupada por equipamento social - havendo planta ou não -, a fim de determinar se o bem público pode ser considerado um equipamento social com áreas verdes acessórias ou um equipamento social situado ao lado de uma área verde.
A primeira situação é aquela em que, embora haja espaços dotados de cobertura vegetal, eles se encontram sob a gestão da unidade administrativa responsável pelo próprio equipamento, não havendo, assim, uma área verde autônoma. Neste caso, o espaço deverá ser classificado como AVP-2 apenas no caso das áreas destinadas como área verde nos parcelamentos do solo posteriores à Lei n. 9.413/81 (art. 27, § 1°, I, da Lei n. 16.402/16). Nas demais hipóteses, estará caracterizado o enquadramento como área livre, impondo-se a aplicação dos parâmetros relativos a área institucional (art. 28, § 2°, I, da Lei n. 16.402/16).
Já a segunda situação é a do equipamento social implantado em parte do bem público, sendo a outra parte, ocupada por área verde autônoma, mantida pela Subprefeitura. Neste caso, deve-se entender que houve uma espécie de parcelamento do terreno, de forma que há dois espaços a serem considerados em separado para fins de uso e ocupação do solo. A porção ocupada pela área verde deve ser classificada como AVP-1, ao passo que a outra área deve ser vista como se se tratasse de um espaço totalmente ocupado por equipamento social, na forma da primeira situação acima descrita.
Diante de todo o exposto, conclui-se que a verificação da afetação, como áreas verdes, de espaços livres, bens oriundos de desapropriação e imóveis recebidos em doação (art. 27, § 1°, da Lei n. 16.402/16), não constitui propriamente um elemento a ser aferido - no sentido de avaliação ou verificação de correspondência a padrões estabelecidos -, mas o resultado de uma compilação cadastral de determinadas atuações oficiais em relação a tal espaço. Não se trata de situação distinta, a rigor, da tradicionais indicações - "uso comum", "uso especial" - apostas aos croquis patrimoniais, ou das anotações relativas à transferência de administração de bens municipais. O ponto central, apenas, é que a lei parece tornar necessária uma atualização peculiar de tal cadastro, segundo uma informação específica, a fim de que seja possível identificar as regras de uso e ocupação do solo incidentes sobre o local.
Por outro lado, parece fora de dúvida que cabe a DEUSO prestar informações sobre matéria de uso e ocupação do solo, por meio de sua Divisão de Normatização do Uso do Solo (art. 24, III, do Decreto n. 58.021/17), máxime nos casos que ensejam alguma espécie de leitura qualificada da lei. Sob este aspecto, atribuir diretamente a CGPATRI a informação sobre as regras de uso e ocupação do solo incidente sobre os bens públicos ultrapassaria, de certo modo, as tradicionais competências dessa Coordenadoria e dos órgãos que a antecederam.
Vale lembrar, a propósito, o que já foi observado por esta Procuradoria Geral:
Quanto à apuração de uma possível afetação dessa área ocupada pelo CDC como área verde, parece haver diferentes competências envolvidas. De um lado, se cabe a DEUSO prestar informações sobre o enquadramento da área nas regras de uso e ocupação do solo, o fato é que essa avaliação depende das informações sobre o histórico da área, que muitas vezes se encontram custodiadas em DGPI. Assim sendo, em casos como o presente, poderia haver algum ganho de eficiência caso DGPI, ao solicitar a DEUSO a informação quanto às regras aplicáveis, oferecesse os dados cadastrais pertinentes quanto a uma possível afetação da área como verde. As informações cadastrais de DGPI, contudo, podem ser insuficientes, hipótese em que se recomendaria, conforme o caso, que a manifestação de DEUSO fosse antecedida de uma consulta a outros órgãos (Informação n. 1.022/16 - PGM-AJC).
Diante desse panorama, havendo necessidade premente de uma análise quanto às normas de uso e ocupação do solo incidentes sobre um determinado bem municipal, para o fim de instalação de um equipamento social, é possível afirmar que caberia a CGPATRI efetuar a coleta dos elementos cadastrais pertinentes junto aos órgãos municipais acima mencionados, podendo DEUSO, a partir dessas informações, prestar as informações sobre uso e ocupação do solo pertinentes.
De todo modo, a fim de dar mais segurança a esse trâmite, pode ser apropriada uma regulamentação do tema, de modo que fiquem claras, ao máximo, as atribuições de cada órgão. Tal regulamentação, caso pretenda aproximar-se, tanto quanto possível, das competências tradicionalmente atribuídas aos órgãos em questão, deveria contemplar uma fase de aperfeiçoamento do cadastro, a ser efetuada por CGPATRI, na qual seriam consultados os órgãos relacionados com os aspectos acima relacionados, segundo um padrão de instrução que poderia estar definido em decreto. Com isso, haveria informações oficiais a respeito da existência da afetação como área verde, as quais poderiam ser utilizadas até mesmo diretamente pelos órgãos municipais envolvidos - por exemplo, para a realização de obras por EDIF.
Não obstante, pode-se entender necessária uma informação qualificada a respeito do enquadramento nas categorias da legislação de uso e ocupação do solo, que poderia decorrer de uma consulta a DEUSO, subsequente à consulta ao cadastro de CGPATRI, nos casos de utilização de bens municipais para a implantação de equipamentos sociais. Vale lembrar, a propósito, que o Departamento é normalmente consultado em matérias de vulto do interesse da própria Administração, como é o caso das cessões de áreas municipais. Neste ponto, oportuno mencionar que, não obstante a existência de um padrão de instrução a ser estabelecido em decreto, não parece aceitável descartar a existência de nuances e dificuldades interpretativas diante de casos concretos, observado que não é possível antever todas as peculiaridades que podem surgir diante da análise de um volume considerável de casos, aspectos que poderiam justificar uma análise, por parte de DEUSO, nas informações cadastrais providenciadas por CGPATRI.
Prever uma fase dessas, contudo, não decorreria de uma imposição sob a perspectiva jurídico-formal, mas constituiria uma decisão discricionária do Prefeito, que tem competência para definir os procedimentos relacionados à matéria.
De todo modo, a fim de aperfeiçoar os trabalhos dos órgãos envolvidos, pode ser útil a padronização, em decreto, das situações em que estaria configurada a afetação de bens municipais como áreas verdes, para os fins da Lei n. 16.402/16, bem como das informações necessárias à sua verificação. Para tanto, apenas se sugere que o artigo 7° da minuta em questão seja ajustado para prever essas situações e quais órgãos deverão ser consultados e para que finalidade, a partir das observações acima apresentadas.
A informação fundamental para a verificação da afetação de imóvel público como área verde deve ser prestada pela Unidade de Áreas Verdes da Subprefeitura: se o bem em questão é dotado de cobertura vegetal e se está sendo objeto de manutenção, nos termos da Lei n. 16.212/15, ou se é objeto de termo de cooperação, nos termos do Decreto n. 57.583/17. Caso afirmativa a resposta, estará reconhecida a afetação, explícita ou implícita, como área verde.
Além disso, a instrução deverá contemplar uma consulta a respeito de ser o espaço um logradouro oficial, informação que, caso afirmativa, poderá servir para identificar a indisponibilidade do bem. Por outro lado, em se tratando de logradouro oficial que não seja ainda mantido pela Subprefeitura, haverá duas possibilidades: o início de tais providências, o que poderá consumar a afetação como área verde, caso haja cobertura vegetal, ou a revisão da oficialização pelos motivos pertinentes. De outra parte, não havendo informação sobre o caráter oficial do logradouro, mas tendo sido informado que ele se encontra entre as áreas verdes mantidas pela Subprefeitura, caberá providenciar sua oficialização.
Parece apropriado, também, que a instrução contemple uma consulta a DEPAVE, pois a identificação de que o bem em questão é ocupado por um parque ou área de conservação ambiental pode levar à incidência de regras específicas, como aquelas aplicáveis a ZEP e ZEPAM, complementadas pelo art. 28, §§ 5° e 6°, da Lei n. 16.402/16, excluindo o próprio regime relativo às AVP, o que deverá ser considerado no âmbito da avaliação quanto à viabilidade de implantação de equipamentos sociais em tais áreas.
Sob outro aspecto, a efetiva ocupação por área institucional, cuja verificação é prevista na minuta em exame, não se mostra relevante para os fins da aplicação dos artigos cuja regulamentação é pretendida. Na verdade, a lei apenas estabelece que nas áreas livres incidirão os parâmetros previstos para áreas institucionais quando o imóvel for destinado a equipamentos públicos (art. 28, § 2°, II). Neste caso, contudo, é evidente que a lei não pode ter por referência a efetiva ou pretérita implantação dos equipamentos, pois tal implantação depende da própria aplicação dos parâmetros. Por isso, a lei estabelece que "[o]s parâmetros referentes a AI serão aplicados no licenciamento das edificações destinadas à instalação de serviços e atividades públicas a partir da destinação do terreno a tal finalidade por parte do órgão público competente" (art. 28, § 3°).
Caso se pretenda tratar da matéria no regulamento, poderá ser previsto o ato pelo qual será considerado que a área está destinada a tal finalidade, o que poderá ocorrer, por exemplo, por ocasião da transferência de administração do bem ao órgão interessado em instalar o serviço ou atividade pública no local. Com isso, caso venha a ser edificado em área livre, segundo os parâmetros aplicáveis às áreas institucionais, o equipamento observará as normas de ocupação do solo incidentes sobre o local.
Assim sendo, apenas a titulo de colaboração, sugere-se uma redação para o art. 7° da proposta em exame, com o qual se pretende compilar as observações acima traçadas:
Art. 7° São consideradas afetados como áreas verdes públicas, para os fins do art. 27, § 1I e II, da Lei n. 16.402/16, os imóveis municipais dotados de cobertura vegetal ocupados por praças, jardins e assemelhados que:
I - sejam mantidos pela unidade de áreas verdes das Subprefeituras, nos termos da Lei n. 16.212/15, ou por termo de cooperação celebrado nos termos do Decreto n. 57.583/17 ou normas antecedentes; ou
II - já tenham sido implantados por órgão ou entidade municipal, mesmo que ainda não tenha sido iniciada sua manutenção pela unidade de Áreas Verdes da Subprefeitura.
§ 1° - São também consideradas afetadas como áreas verdes as praças, jardins e assemelhados que sejam objeto de lei ou decreto de oficialização que contenha previsão relativa à implantação de ajardinamento ou arborização do local.
§ 2° - Não são considerados áreas verdes públicas, para os fins do art. 27, § 1°, I e II, da Lei n. 16.402/16, os imóveis municipais:
I - ocupados por unidades de conservação e parques, que se sujeitam às regras aplicáveis a ZEPAM e ZEP, conforme o caso, complementadas pelas disposições do art. 28, § 5° e 6°, da Lei n. 16.402/16;
II - as áreas ajardinadas adjacentes ou complementares a sistema viário ou a usos institucionais.
§ 3° - Para o fim de controle do disposto no "caput" deste artigo, caberá a CGPATRI efetuar a correspondente atualização cadastral, solicitando as informações pertinentes
I - às Subprefeituras, quanto à manutenção da área, nos termos do inciso I do caput deste artigo
II - a SIURB e SP Obras, nos termos do inciso II do caput deste artigo
III - a CASE, no que diz respeito a eventuais atos de oficialização e denominação do logradouro, para o fim de atualização cadastral.
§ 4° - Caberá a DEUSO informar, a partir das informações constantes do cadastro de CGPATRI, as regras de uso e ocupação do solo aplicáveis ao imóvel em questão.
§ 5° - Em qualquer caso, não havendo informação no cadastro de CGPATRI a respeito, ele deverá ser complementado, por solicitação de DEUSO, para o fim de atendimento à solicitação formulada.
§ 6° - Aos espaços livres oriundos de parcelamento do solo anterior à Lei 9.413, de 30 de dezembro de 1981, em parte ocupados por equipamento social e em parte afetados como área verde pública que não seja complementar ao equipamento, nos termos deste artigo, aplicam-se os parâmetros de AVP-1 sobre o espaço afetado como área verde e os parâmetros de AI sobre o perímetro em que se encontra instalado o equipamento.
§ 7° - São classificadas como AVP-2 as áreas verdes públicas assim previstas em parcelamento do solo posterior à Lei 9.413, de 1981, ocupadas por equipamento público social implantado até 23 de março de 2016.
Esclareça-se que a sugestão acima constitui apenas uma compilação dos temas acima tratados, o que pode proporcionar algum esclarecimento a respeito. Evidentemente, caso se pretenda de algum modo aproveitá-lo, o texto poderá ser devidamente aperfeiçoado, sobretudo no que diz respeito aos aspectos discricionários, em matéria de organização administrativa, que se encontram além da esfera de atribuições desta Procuradoria.
Ante o exposto, sugere-se o retorno do presente à Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano, para o devido prosseguimento, observado que o procedimento foi originalmente desencadeado por DEUSO, integrante daquela Pasta. Sem embargo, cabe notar que CGPATRI passou a ser vinculado à Secretaria Municipal de Licenciamento, nos termos do Decreto n. 58.633/19, Pasta que poderá ser oportunamente consultada a respeito da proposta.
São Paulo, 28/02/2019
JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA
PROCURADOR ASSESSOR-AJC
OAB/SP 173.027
PGM
De acordo.
São Paulo, 28/02/2019
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE-AJC
OAB/SP 175.186
PGM
1Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, 6- ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 274.
INTERESSADO: Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano
ASSUNTO: Regulamentação dos artigos 27 a 34 da Lei Municipal n. 16.402.
Cont. da Informação n. 288/2019-PGM.AJC
Senhor Procurador Geral
Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que a minuta em exame poderá ser aperfeiçoada a partir da interpretação jurídica relativa à afetação de áreas municipais como áreas verdes públicas, o que deverá refletir-se na fixação de atribuições a CGPATRI e DEUSO.
São Paulo, 01/03/2019
TIAGO ROSSI
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
Processo n° 6068.2018/0003035-2
INTERESSADO: Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano
ASSUNTO: Regulamentação dos artigos 27 a 34 da Lei Municipal n. 16.402.
Cont. da Informação n. 288/2019-PGM.AJC
SMDU
Senhor Secretário
Com o entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral, que acolho, encaminho-lhe o presente, com as observações relativas às competências de DEUSO e CGPATRI, tendo em vista a compreensão jurídica da noção de afetação de bens municipais como áreas verdes públicas.
São Paulo, 08/03/2019
GUILHERME BUENO DE CAMARGO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 188.975
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
