Processo SEI 6018.2016/0000040-6
Parecer PGM/CGC Nº 4098044
ASSUNTO: Contrato administrativo. Aplicação de penalidade pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto. Repercussão. Parecer PGM-AJC ementado sob o n.º 11.696. Ata de Registro de Preços. Efeitos.
Informação n° 1168/2017-PGM.AJC
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Assessoria Jurídico-Consultiva
Senhora Procuradora Assessora Chefe
A Secretaria Municipal da Saúde formula consulta acerca da posição manifestada no Parecer SMS/AJ n.º 3457591 (SEI) acerca dos efeitos da pena de impedimento de licitar e contratar (art. 7º da Lei federal n.º 10.520/02) aplicada pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto à empresa Multifarma Comercial Ltda., a qual é titular de Ata de Registro de Preços assinada com o Município de São Paulo.
Em um primeiro momento, a Assessoria Jurídica da Pasta delimitou o alcance dos entendimentos vertidos na Orientação Normativa n.º 03/2012 e no parecer ementado sob o n.º 11.696 (Informação n.º 090/2017-PGM.AJC). No entanto, foi vislumbrada uma peculiaridade em relação à situação ora tratada. Enquanto o precedente desta Procuradoria Geral envolveu contrato específico de fornecimento de câmaras de segurança, o caso encaminhado pela Secretaria da Saúde refere-se a ata de registro de preço cujo pregão fora vencido pela empresa apenada.
De acordo com a compreensão da SMS-AJ, a ata de registro de preço detém natureza pré-contratual (ou contrato preliminar unilateral), conquanto represente instrumento distinto dos contratos administrativos que dela decorrem. Nesse sentido, "tudo parece indicar que o posicionamento emanado da PGM.AJC no Parecer Ementado n.º 11.696 (Informação n.º 090/2017-PGM.AJC) quanto aos contratos administrativo em geral poderia ser aplicado, sem maiores entraves jurídicos, aos contratos preliminares unilaterais firmados em decorrência de licitações que visem à constituição de atas de registro de preços". Desta forma, restaria afastada a automática extinção da ata de registro de preço firmada com a empresa apenada.
Outro ponto suscitado pela SMS-AJ envolve a possibilidade de prorrogação da ata de registro de preço. Neste contexto, igualmente poderiam incidir as conclusões do parecer desta PGM-AJC (Ementa n.º 11.969), no âmbito do qual se reconheceu que a "prorrogação contratual não representa nova contratação, consistindo em mera extensão de um mesmo ajuste". "Assim, entendemos, quanto a este aspecto final, ser viável a prorrogação de atas de registro de preços cuja licitação tenha sido vencida por empresa que, posteriormente, tenha sido apenada por outra entidade federativa".
Tendo em vista que os aspectos abordados pela Pasta podem ser objeto de apreciação por outros órgãos administrativos locais, entendeu-se adequada a formulação de consulta a esta Procuradoria Geral.
É o que se entende necessário à guisa de relatório.
A consulta formulada pela Pasta da Saúde envolve, de um modo geral, o alcance do entendimento firmado no âmbito do parecer ementado sob o n.º 11.696 (Informação n.º 090/2017-PGM.AJC), e, especificamente, a sua aplicabilidade ao caso in comento, referente a ata de registro de preço firmada por este Município com empresa apenada por autarquia estadual. Dois são os pontos apontados: necessidade de sua rescisão automática, bem assim a possibilidade de sua prorrogação.
As conclusões da SMS-AJC não merecem reparos, ante a adequada subsunção estabelecida entre o precedente da Procuradoria Geral do Município e o caso ora tratado.
Com efeito, "a aplicação, por outras entidades federativas, de alguma das sanções administrativas indicadas nos incisos III e IV, do artigo 87, da Lei Federal nº 8.666/93 e no artigo 7º da Lei Federal nº 10.520/02 não tem o condão de impor a rescisão imediata e automática das atas de registro de preços constituídas em nome da entidade, ressalvada a possibilidade de se instaurar procedimento visando à rescisão contratual".
Trata-se de entendimento que decorre de jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme já exposto por esta Assessoria Jurídico-Consultiva no parecer ementado sob o n.º 11.969. Desnecessária a reprodução da argumentação já suscitada.
Convém apontar que não convém a esta PGM-AJC avaliar se seria o caso de se instaurar procedimento visando à rescisão contratual em razão da infração decorrente da penalidade aplicada pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto. Trata-se de análise casuística, a cargo da Secretaria Municipal da Saúde, a qual, conquanto pareça ter se inclinado pela respectiva inviabilidade, não suscitou dúvida jurídica específica a respeito.
Quanto ao segundo ponto arguido, merece acatamento o entendimento da SMS/AJ. Possível, de fato, a prorrogação de atas de registro de preços cuja licitação tenha sido vencida por empresa sancionada em outra esfera1. Isso em razão da própria natureza jurídica da ata de registro de preços, que assume nítido caráter negocial. "Assim, se por um lado, a ata de registro de preços não se confunde com os contratos firmados com fundamento na ata, por outro, não podem ser desconsideradas a natureza contratual e a vigência do vinculo formado entre o vencedor da licitação e o Poder Público".
Para além das posições doutrinárias suscitadas pela SMS/AJ, acresça-se o entendimento de Jacoby Fernandes, para quem "existe no SRP dois vínculos obrigacionais entre a Administração e os licitantes, que lograram ter seus preços registrados: o primeiro, é o direito da Administração possuir o objeto disponibilizado, pelo licitante, para a contração imediata; ou seja, ter produtos e serviços permanentemente ofertados. O segundo é a própria aquisição do bem ou contratação do serviço"2.
Deste modo, tal sistema "pressupõe a existência de dois vínculos obrigacionais distintos e destinados a finalidades diversas: um formalizado na ata de registro de preços, o outro inscrito no contrato administrativo" 3.
Referida natureza encontra-se expressamente contemplada no Decreto municipal n.º 56.144/15, que dispõe sobre o Sistema de Registro de Preços no Município de São Paulo. De acordo com o art. 2º, inciso II, a Ata de Registro de Preços é definida como o "instrumento de caráter obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação por parte do Detentor da Ata".
Prevalece, neste âmbito, um caráter de unidade e continuidade, compatível com a posição desta PGM-AJC, no sentido de que "a prorrogação não representa nova contratação, consistindo em mera extensão de um mesmo ajuste, mantidas as condições iniciais".
Em suma, conclui-se que o posicionamento desta Procuradoria Geral do Município vertido no parecer ementado sob o n.º 11.696 (Informação n.º 090/2017-PGM.AJC) aplica-se, ante o seu caráter negocial, às atas de registro de preços, seja em relação ao efeito ex nunc das sanções contratuais cominadas por outros entes federativos, seja no tocante à possibilidade de sua prorrogação.
À consideração superior.
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São Paulo, 9 de agosto de 2017.
RODRIGO BORDALO RODRIGUES
Procurador Assessor – AJC
OAB/SP 183.508
PGM
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1Acerca da suposta dissonância entre o disposto no art. 13, caput, da Lei municipal n.º 13.278/02 e o art. 15, §3º, inciso III, da Lei federal n.º 8.666/93, convém ratificar o entendimento desta PGM/AJC exposto no parecer vertido na Informação n.º 2.233/2012, referido pela SMS/AJ. Com efeito, diante da inexistência de decisão judicial que afaste a constitucionalidade do regime municipal, bem como da posição favorável do Tribunal de Contas do Município de São Paulo acerca de aludido art. 13, merece prevalecer a efetiva aplicabilidade do prazo municipal específico. Recomendou-se, porém, que, nas licitações que envolvam recursos federais, o edital preveja prazo de validade máximo de um ano, computadas eventuais prorrogações (ou, simplesmente, não admita prorrogação para além do prazo de um ano).
2Sistema de registro de preços e pregão, Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 288.
3VITA, Pedro Henrique Braz de. A natureza jurídica da relação formalizada na Ata de Registro de Preços, Revista Zênite-Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 231, p. 477-483, maio/2013.
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De acordo.
São Paulo, 11/08/2017.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE
OAB/SP 175.186
PGM / AJC
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Processo SEI 6018.2016/0000040-6
Parecer PGM/CGC Nº 4098044
ASSUNTO: Contrato administrativo. Aplicação de penalidade pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto. Repercussão. Parecer PGM-AJC ementado sob o n.º 11.696. Ata de Registro de Preços. Efeitos.
Cont. da Informação nº 1168/2017–PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acolho, no seguinte sentido: o posicionamento desta Procuradoria Geral do Município vertido no parecer ementado sob o n.º 11.696 (Informação n.º 090/2017-PGM.AJC) aplica-se, ante o seu caráter negocial, às atas de registro de preços, seja em relação ao efeito ex nunc das sanções contratuais cominadas por outros entes federativos, seja no tocante à possibilidade de sua prorrogação.
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São Paulo, 11/08/2017.
TIAGO ROSSI
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
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Processo SEI 6018.2016/0000040-6
Parecer PGM/CGC Nº 4098044
ASSUNTO: Contrato administrativo. Aplicação de penalidade pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto. Repercussão. Parecer PGM-AJC ementado sob o n.º 11.696. Ata de Registro de Preços. Efeitos.
Cont. da Informação n° 1168/2017-PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE
Senhor Chefe da Assessoria Jurídica
Encaminho o presente com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no seguinte sentido: o posicionamento desta Procuradoria Geral do Município vertido no parecer ementado sob o n.º 11.696 (Informação n.º 090/2017-PGM.AJC) aplica-se, ante o seu caráter negocial, às atas de registro de preços, seja em relação ao efeito ex nunc das sanções contratuais cominadas por outros entes federativos, seja no tocante à possibilidade de sua prorrogação.
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São Paulo, 14/08/2017.
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 175.805
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
