processo nº 6021.2020/0036674-9

INTERESSADA: Secretaria Estadual de Projetos, Orçamento e Gestão

ASSUNTO: Incidência de IPTU sobre bens públicos de titularidade do Município cuja gestão seja delegada à iniciativa privada.

Informação n. 1040/2020-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

O presente foi iniciado a partir de ofício advindo da Secretaria Estadual de Projetos, Orçamento e Gestão, que relata as providências para a concessão à iniciativa privada do Complexo Desportivo Constâncio Vaz Guimarães, instalado em área municipal, bem como menciona o parecer desta Coordenadoria a respeito da desnecessidade de pagamento de outorga onerosa do direito de construir para a utilização de potencial construtivo adicional no empreendimento, solicitando, agora, manifestação sobre a eventual incidência de IPTU em relação ao imóvel, a fim de conferir maior segurança jurídica ao projeto (doc. 033512260).

Recebido em SGM, o expediente foi encaminhado ao Gabinete da PGM e, em seguida, remetido a esta Coordenadoria para manifestação (doc. 033531995).

É o relato do processado.

Trata-se de iniciativa do Governo do Estado, para a qual vem sendo desenvolvido, pela Municipalidade, Projeto de Intervenção Urbana (PIU), de que trata SEI n. 6066.2020/0001263-2.

Já houve manifestação desta Assessoria, no âmbito do SEI n. 7810.2020/0000637-0, quanto à desnecessidade de pagamento de outorga onerosa em caso de utilização de potencial construtivo adicional no projeto (Ementa n. 12.180 - PGM-AJC).

Para tal análise, nesse outro expediente, foi apurado que se trata efetivamente de área municipal, adquirida por força da Transcrição n. 35.293, do 1° Cartório de Registro de Imóveis (doc. 032626509), por meio da qual foi registrada a escritura correspondente (doc. 033113037).

Conforme observado no parecer referido, o bem foi recebido pelo Município em doação com base no Decreto-Lei estadual n. 13.291/43, para o fim de completar o Parque do Ibirapuera e proporcionar ambiente arquitetônico e paisagístico ao monumento das Bandeiras, assim como a estabelecer ligação do parque com a Avenida Brasil (art. 2°, III). Parte da área, contudo, situada na sua extremidade superior, medindo 105.340 m², foi reservada para a instalação escolar e esportiva da Diretoria de Esportes, que o Estado poderia construir e fazer funcionar, sem outra restrição que não a de manter o aspecto do parque e apresentar seus projetos à aprovação arquitetônica e paisagística da Prefeitura para harmonização do conjunto (art. 2°, § 1°). Ficou vedado, no mais, que se desse ao imóvel uso diverso do prescrito, devendo não somente o Município promover os trabalhos para aproveitamento do bem, mas também o Estado, na parcela reservada à Diretoria de Esportes, parcela que reverteria ao Município, incorporando-se ao parque, caso não aproveitada para o fim previsto (art. 2°, § 2°).

Também de acordo com a análise realizada no parecer citado, esse arranjo foi reproduzido na escritura lavrada entre as partes, que constitui o fundamento para que, até hoje, o imóvel seja ocupado pelo Poder Público Estadual. Tecnicamente, conforme já observado em manifestação anterior, parece haver uma espécie de encargo, a ser suportado pelo Município, imposto por ocasião da doação. Esse encargo, embora perpétuo, não torna o Estado titular de direitos reais - já que estes são previstos de modo taxativo em lei e estão sujeitos a registro -, mas de um direito pessoal, decorrente de contrato, a ser exercido em relação à própria Municipalidade.

Portanto, em se tratando de bem municipal, parecem aplicar-se as conclusões já alcançadas por esta Assessoria no âmbito dos pareceres objeto das Ementas n. 11.836, 11.841 e 12.068 - PGM-AJC.

De fato, assim como ocorre naqueles casos, mesmo que se entenda que o futuro concessionário contratado pelo Estado explora atividade econômica, não seria o caso de avaliar o caso sob a perspectiva do art. 150, § 3°, da Constituição da República. Conforme já se observou no parecer objeto da Ementa n. 12.068 - PGM-AJC:

Assim, tais atividades, em si consideradas, poderiam configurar o disposto no art. 150, § 3°, da Constituição da República, ensejando, assim, uma discussão quanto à possível exclusão da chamada imunidade tributária recíproca. No entanto, a aplicabilidade de tal dispositivo ao caso presente seria apenas aparente.

De fato, não é possível aplicar o regime de tais imunidades quando não se está diante de uma hipótese de tributação recíproca entre entes federativos, mas de uma hipótese de tributação do ente federativo em relação aos seus próprios bens. Diante disso, cabe destacar, na linha dos pareceres anteriores, que não há como extrair dos precedentes do STF - recursos extraordinários n. 594.015 e 601.720 - uma diretriz de autotributação: na verdade, o entendimento ali adotado não implica a incidência do IPTU em qualquer situação de desdobramento da posse, muito menos sobre bens de propriedade do próprio ente tributante, mas apenas bens públicos de outras entidades cedidos para fins de exploração de atividade econômica.

Assim sendo, se estivesse em questão a aplicação da imunidade tributária recíproca, poderia até ser analisada a possível posse do concessionário - matéria suscetível a considerável controvérsia -, bem como a viabilidade da dispensa do chamado animus domini no tocante à posse, conclusão adotada pelo STF no caso de exploração de atividade econômica de bens de outros entes. No entanto, não se discute aqui a tributação de um ente por outro, razão pela qual não parece apropriado aplicar, por extensão, o precedente considerado, como se houvesse uma nova compreensão global da posse exigida para fins de incidência de IPTU.

Essa extensão exigiria, em especial, o reconhecimento de que o concessionário seria devedor do tributo, mas com o acréscimo de que haveria uma relação jurídica tributária estabelecida apenas e diretamente com ele, uma vez que, caso a relação envolvesse, de algum modo, o Município, haveria a pronta confusão entre credor e devedor, levando à extinção do crédito tributário. De fato, não parece possível extrair dos julgados do STF um entendimento nesse sentido.

Por outro lado, no tocante à questão da preservação da livre concorrência, assim se fez constar no mesmo parecer:

Nem mesmo é possível falar em um prejuízo à livre concorrência. Com efeito, por lei, os ônus tributários relativos ao bem são imputados ao locador (Lei n. 8.245/91, art. 22, VIII), de modo que, quando os ônus correspondentes são repassados ao locatário, eles devem ser entendidos como deduzidos do verdadeiro aluguel. Por outro lado, deve-se observar que o contrato em questão foi objeto dos devidos estudos econômicos, nos quais foram avaliadas as atividades do concessionário. Além disso, a celebração do ajuste será objeto de concorrência, aberta a qualquer interessado, ou seja, a qualquer possível concorrente, todos eles cientes das atividades a serem realizadas, dos resultados a serem obtidos e da desnecessidade do recolhimento do IPTU.

É certo que nesse precedente (Ementa n. 12.068 - PGM-AJC), relativo à concessão do Autódromo de Interlagos, havia sido usado, em acréscimo, o argumento de que os serviços a serem concedidos eram de responsabilidade do Município, de modo que eventual incidência de tributo teria de ser considerada pelo próprio ente tributante na equação financeira do contrato, seja para diminuição da remuneração a ser paga pelo concessionário à Municipalidade, seja por uma recomposição, por parte da Municipalidade, ao contratado, de modo que o ônus da tributação recairia sobre o próprio Município. Embora o mesmo argumento não se aplique no caso presente, não parece que isso implique a prevalência da tese contrária.

De fato, sendo tido como aceitável, de acordo com o peculiar regime atinente ao bem em questão, que o Estado possa continuar a ocupá-lo, uma das consequências, além da vantagem econômica relativa à ocupação em si, é a da não incidência de imposto sobre a propriedade, assim como ocorre em relação a todos aqueles em favor dos quais foram outorgadas concessões administrativas de uso, conforme entendimento consolidado no âmbito da Procuradoria Geral do Município (Ementas n. 10.014 e 10.021 - PGM-AJC). Tal entendimento, conforme se observou no parecer objeto da Ementa n. 12.068 - PGM- AJC, tampouco merece ser objeto de revisão em razão dos referidos julgados do STF (recursos extraordinários n. 594.015 e 601.720), pois estes se limitaram à flexibilização da imunidade tributária recíproca, o que não significa permitir, em qualquer caso, a tributação da posse direta, realizada sem animus domini, quanto menos em relação a bem de titularidade da própria Municipalidade.

Reitere-se, a propósito, assim como já efetuado no parecer relativo à questão da cogitada cobrança pela outorga do potencial construtivo adicional (Ementa n. 12.180 - PGM-AJC), que a inviabilidade da incidência de tributo em relação ao bem municipal em nada se relaciona com o regime atinente ao próprio domínio ou com a matéria urbanística subjacente. Assim, o reconhecimento dessa inviabilidade ocorre sem embargo da possibilidade de que o ente local venha a atuar, como proprietário e como regulador, em vista da realização de seus interesses e os da coletividade paulistana.

Assim sendo, caso acolhido o entendimento aqui desenvolvido, sugere-se o retorno do presente a SGM, para ciência e resposta ao órgão estadual oficiante.

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São Paulo, 30/09/2020.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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São Paulo, 30/09/2020.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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processo nº 6021.2020/0036674-9

INTERESSADA: Secretaria Estadual de Projetos, Orçamento e Gestão

ASSUNTO: Incidência de IPTU sobre bens públicos de titularidade do Município cuja gestão seja delegada à iniciativa privada.

Cont. da Informação n. 1040/2020-PGM.AJC

PGM

Senhora Procuradora Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido da não incidência de IPTU em relação à área municipal ocupada pelo Estado de São Paulo, sem prejuízo da atuação da Urbe, como proprietária e reguladora, em relação ao bem e ao projeto de concessão noticiado.

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São Paulo, 01/10/2020.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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processo nº 6021.2020/0036674-9

INTERESSADA: Secretaria Estadual de Projetos, Orçamento e Gestão

ASSUNTO: Incidência de IPTU sobre bens públicos de titularidade do Município cuja gestão seja delegada à iniciativa privada.

Cont. da Informação n. 1040/2020-PGM.AJC

SGM

Senhor Secretário

Com a análise efetuada pela Coordenadoria Geral do Consultivo, que endosso, no sentido da não incidência de IPTU em relação ao imóvel em questão, encaminho-lhe o presente, para resposta ao órgão oficiante.

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São Paulo, 01/10/2020.

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM