processo nº 7810.2020/0000637-0

INTERESSADA: Secretaria Municipal de Desenvolvimento  Urbano

ASSUNTO:    Outorga  onerosa  do direito de  construir.  Projeto de  Intervenção Urbana do Ginásio do Ibirapuera. 

Informação  n. 989/2020-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA  GERAL  DO CONSULTIVO

Senhor  Coordenador Geral

 O presente foi iniciado a partir de  questionamentos  das  gerências  de  Planejamento  e  Projetos Urbanos e de Estruturação de Projetos da Diretoria de Desenvolvimento da São Paulo Urbanismo,  surgidos no desenvolvimento do Projeto de Intervenção Urbana (PIU) para o Complexo Desportivo Constâncio Vaz Guimarães (PIU Ginásio do Ibirapuera), objeto do SEI n. 6066.2020/0001263-2, especificamente quanto à incidência de outorga  onerosa do direito de   construir.

Segundo informações da Gerência de Planejamento e Projetos Urbanos da São Paulo Urbanismo, o Complexo Desportivo Constâncio Vaz Guimarães, conhecido como Complexo Ginásio do Ibirapuera,  é  um equipamento público gerido pelo Governo do Estado de São Paulo, o qual, em vista de suas características urbanísticas excepcionais, foi classificado  como  ZOE  –  Zona  de  Ocupação  Especial  pela Lei n. 16.402/2016, devendo, assim, ser objeto de um PIU para a definição  de  parâmetros  específicos de parcelamento, uso e  ocupação do solo adequados  às  suas  especificidades  (art.  15,  § 1º, da referida  lei). A Lei  Estadual  n. 17.099/19 autorizou o Executivo estadual  a  conceder o complexo à iniciativa privada, por um período de até 35 anos. No entanto, o lote em que se situa  o  ginásio pertence ao Município. A Lei n. 16.050/14, em seu art. 171, isenta  de  pagamento de  outorga  onerosa  de potencial construtivo adicional as novas construções  ou  reformas  com  ampliação  de  área construída  em bens  públicos  reversíveis  da  administração pública  direta  e  indireta.  Em vista  disso, o Governo do Estado questionou a dispensa de contrapartida  financeira,  no  âmbito do  SEI  relativo ao PIU, tendo DEUSO entendido que o projeto se enquadraria na hipótese de dispensa de contrapartida. Afirma a Gerência que a  concessão do complexo, concebida  integralmente pelo Estado, faria  reverter em favor deste os edifícios ao final do contrato. Além disso, observa que os usos previstos não são incentivados por fator social, segundo o Plano Diretor Estratégico (PDE), e que,  de  acordo com o art.  116 do referido plano, o potencial construtivo adicional é um bem jurídico dominical, de titularidade da Prefeitura, com funções urbanísticas e socioambientais. Assim, questiona a razoabilidade da aplicação  do art. 171 da Lei n. 16.402/16 (doc.   030004096).

A Gerência Jurídica da São Paulo Urbanismo entende que  a  gratuidade  do  potencial  adicional, associada à reversibilidade dos  bens, nos  termos  do referido art. 171, só teria  razão quando se tratar  de bem reversível à Municipalidade, já que não poderia o Município pagar a si mesmo. Isso apenas ocorreria se o montante incorporado ao lote retornasse ao patrimônio municipal, para seu uso e gozo futuro. Se a dispensa de pagamento de outorga fosse estendida a outros entes públicos, seriam eles também titulares do potencial adicional, contrariando o disposto no PDE, com a previsão de  um  incentivo independente do uso ou da função pública, em prejuízo do recebimento de receitas pelo FUNDURB. A intenção do PDE seria beneficiar usos com funções públicas, e não os  entes  públicos  em  si, como ocorreria no caso, em que a  reversibilidade  se dará  em benefício do  Estado de  São Paulo.  Seria factivel um modelo de negócio interfederativo, com a participação direta da Municipalidade, que poderia ofertar gratuitamente o potencial em troca de algum benefício, mas essa hipótese não foi considerada na concessão em questão. Não há perspectiva  de  que  os  imóveis  em questão voltem a  ser usados  pelo Município ao final da concessão, a menos  que a relação entre os  entes  públicos  venha  a ser alterada. O complexo esportivo está na posse do ente estadual desde 1944, ocasião em que foi reservada área específica em terreno transferido à  Municipalidade  para  a  instalação  escolar  e esportiva da Diretoria de Esportes, podendo o Estado construir e fazer funcionar na mesma a citada instalação, de acordo com o Decreto-lei estadual n. 13.291/43. Por tais razões, não seria razoável a aplicação direta  do benefício estabelecido no art. 171 da  Lei n. 16.402/16 ao caso (doc.   030298811).

DEUSO observou que as questões urbanísticas devem ser avaliadas na elaboração do PIU, tendo a Coordenadoria efetuado anteriormente uma leitura simples e direta do art. 171 da Lei n. 16.402/16. Apontou, ainda, que a contrapartida pelo potencial construtivo adicional é  modulada  pelos  fatores  social e de planejamento, a fim de viabilizar determinados usos e incentivar  certas  localizações,  podendo levar à gratuidade da outorga do potencial quanto equivalem a zero. Por outro lado, o projeto  em questão prevê a criação de um centro esportivo e cultural, com exploração econômica pelo concessionário, o que reforçaria o questionamento quanto à razoabilidade da dispensa de outorga onerosa do direito de construir. Não obstante, a questão fundamental  diria  respeito à  titularidade  da área do complexo, que se sobrepõe à questão dos usos propostos. Por fim, destacou a necessidade de uma análise conjunta entre a gratuidade decorrente do referido art. 171 e a natureza do potencial construtivo adicional. De todo modo, ponderou que a questão deve ser avaliada do  ponto  de  vista jurídico (doc. 030818834).

PLANURB observou que a localização do imóvel não enseja aplicação  de  fator  de  planejamento favorável e que apenas parte das atividades a serem instaladas no local ensejariam a gratuidade da outorga onerosa em razão do fator social. Assim, somente estas deveriam ser contempladas  pela  isenção da contrapartida. Propôs igualmente, contudo, encaminhamento à PGM, após manifestação de SMDU-AJ  (doc. 030871206).

SMDU-AJ observou que o art. 171 da Lei n. 16.402/16 acrescentou uma nova hipótese de fator de planejamento àquelas que constaram da Lei n. 16.050/14, isentando de pagamento pela  outorga  onerosa de potencial construtivo adicional e impondo que a ampliação de área construída com ou sem mudança de uso ocorra em bem público reversível da administração pública direta ou indireta. O dispositivo, assim, não condiciona a gratuidade aos usos a serem instalados, mas à utilização do potencial  em bem público  reversível,  cabendo  analisar se  estariam abrangidos  os  bens  de quaisquer entidades da administração pública direta e indireta ou apenas  da  administração pública do Município de São Paulo. A interpretação literal levaria à conclusão de que o dispositivo alcançaria os bens de quaisquer reversíveis de quaisquer entidades federativas, dada a ausência de distinção a respeito no dispositivo em questão. No entanto, sendo o potencial construtivo um bem jurídico dominical, de titularidade da Municipalidade, não seria aceitável que ele  fosse  outorgado  gratuitamente  a  outro  ente da federação, sem benefício alguma para a Urbe  e  em  prejuízo  da  arrecadação  do  FUNDURB. Além disso, a outorga gratuita implicaria vantagem competitiva indevida,  incompativel  com  os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, a empreendedores privados.  Por  isso,  a interpretação sistemática do dispositivo levaria à exclusão do benefício no caso de bens públicos reversíveis de outras entidades federativas. No caso em questão, embora se trate de bem municipal, o bem reverterá ao usufruto do Estado de São Paulo ao final da concessão, de modo que não incide o benefício, ficando isentos de contrapartida apenas os usos enquadrados  no  fator  social  zero,  nos  termos do PDE. Por fim, observou que poderia ser admissível, em tese, que  o  pagamento  da contrapartida fosse realizado não em dinheiro, mas em in natura, na forma de benefícios urbanísticos gerados pela recuperação do complexo esportivo, mediante a demonstração da viabilidade e vantajosidade econômico-financeira da operação, propondo a manifestação da PGM a esse respeito  (doc. 030892572).

Em vista disso, SMDU encaminhou o expediente à PGM (doc. 030917271), sendo ele remetido,  depois,   a esta Coordenadoria  (doc.  031517369).

Foi solicitada a CGPATRI juntada da escritura correspondente Transcrição n. 35.293, do 1º Cartório de Registro de Imóveis, tendo sido anexado tal registro (doc. 032626509). Posteriormente, obtivemos por meio do Gabinete da PGM a escritura correspondente, também providenciada por CGPATRI, que foi juntada ao presente (doc. 033113037).

É o breve relatório.

Em precedente analisado por esta Assessoria, relativo à discussão sobre a  cobrança  de  outorga  onerosa no caso dos  terminais urbanos  situados em bens  municipais, assim se fez  constar:

Não obstante, ainda que a análise sob a perspectiva do regime da concessão, à luz da Lei n. 16.211/15, seja suficiente para respaldar a incidência do disposto no art. 171 da Lei n. 16.402/16, não é essa a perspectiva que parece a mais adequada para a solução da questão.

Na verdade, embora a lei se refira a bens públicos reversíveis, o que sugere alguma remissão ao regime de concessão de serviços públicos, a dispensa do pagamento de outorga onerosa  parece mais relacionada ao fato de que o potencial construtivo adicional permanecerá no futuro com o próprio Poder Público, por força de tal reversão. Nessa linha, não haveria sentido em  cobrar  outorga onerosa pelo potencial construtivo se este está acedendo ao próprio bem, que continuará  no domínio municipal após  o término do  contrato.

Assim compreendida a dispensa do pagamento de outorga onerosa, não parece relevante que o  bem seja ou não indispensável à prestação do serviço em questão. O elemento que  justifica  a  regra excepcional não é a integração do potencial construtivo na prestação efetiva do serviço público, mas a manutenção do bem no domínio público, acrescido desse potencial adicional, ao término da concessão. A lei reconhece a possibilidade de que o bem público esteja em poder de terceiros, mas, tendo em conta a reversão ao patrimônio municipal, estabelece que a outorga onerosa não será cobrada  nesse caso (Ementa  n. 12.003 –  PGM-AJC).

Portanto, a questão antecedente a ser respondida diz respeito a se, em vista da  titularidade  do  bem, seria cabível, no caso, o pagamento de outorga onerosa do direito de construir. De fato, se o potencial construtivo adicional, embora utilizado, continua na titularidade do Município, ele não é objeto de outorga a terceiro, sendo descabido pagamento para que seja apenas acrescido a um determinado terreno municipal.

Daí a necessidade de analisar a situação específica do  imóvel  em questão.  Trata-se,  com efeito,  de bem recebido pelo Município em doação pelo Município com base no Decreto-Lei estadual  n.  13.291/43, para o fim de completar o Parque do Ibirapuera e proporcionar ambiente arquitetônico e paisagístico ao monumento das Bandeiras, assim como  a  estabelecer  ligação  do  parque  com  a Avenida  Brasil  (art.  2º,  III).  Parte  da  área,  contudo,  situada  na  sua  extremidade  superior,    medindo 105.340 m2, foi reservada para a instalação escolar e esportiva da Diretoria de Esportes, que o Estado poderia construir e fazer funcionar, sem outra restrição que não a de manter o aspecto do parque e apresentar seus projetos à aprovação arquitetônica e paisagística da Prefeitura para harmonização do conjunto (art. 2º, § 1º). Ficou vedado, no mais, que se desse ao imóvel uso  diverso  do  prescrito, devendo não somente o Município promover os trabalhos para aproveitamento do bem, mas também o Estado, na parcela reservada à Diretoria de Esportes, parcela que reverteria ao Município, incorporando-se ao parque, caso não aproveitada para  o fim previsto (art. 2º, §   2º).

Esse arranjo foi reproduzido na escritura lavrada entre as partes (doc. 033113037), que constitui o fundamento para que, até hoje, o imóvel seja ocupado pelo Poder Público  Estadual.  Tecnicamente, parece haver uma espécie de encargo, a ser suportado pelo  Município,  imposto  por  ocasião  da  doação. Esse encargo, embora perpétuo, não torna o Estado titular de direitos reais – já que estes são previstos de modo taxativo em lei e estão sujeitos a  registro –, mas  de  um direito pessoal, decorrente  de contrato, a ser exercido em relação à própria    Municipalidade.

A questão da propriedade, contudo, não seria definitiva sob a  perspectiva  do  entendimento  adotado  por SMDU-AJ. Segundo ali  sustentado,  para  que  se justificasse o benefício previsto no art. 171 da Lei 16.402/16, seria preciso que o bem pudesse ser aproveitado, pelo Município, na prática, ao final da concessão, ainda que o potencial construtivo acedesse, por força da atividade edilícia, ao bem municipal.

Com o devido respeito a tal entendimento, não parece possível  acompanhá-lo.

Com efeito, a questão relativa ao benefício prático decorrente do aproveitamento do bem não deve ser considerada como elemento determinante, sob uma perspectiva jurídica, para  a  definição da  questão aqui envolvida. De fato, o potencial construtivo, caso outorgado, não deixará o patrimônio municipal e fará aumentar o valor do bem em favor do Município, titular do  domínio.

Sob este aspecto, vale notar que estão em curso tratativas para a realização de permutas entre o Município e o Estado para a regularização de ocupações recíprocas (SEI n 6011.2019/0000667-3), de modo que, caso o bem em questão venha a ser permutado, já depois da obtenção do potencial construtivo e de sua conversão em área edificada, o valor correspondente a  este  deverá  ser  considerado na  avaliação do bem.

A mais relevante objeção a esse argumento é evidente: o Município poderia fazer um mau negócio ao permitir que fosse permitido ao Estado utilizar gratuitamente esse potencial construtivo,  juntamente com o terreno, por tempo indefinido. Nessa linha, se suportar o encargo decorre da própria doação original, isso não se imporia em relação ao potencial construtivo, que precisaria oferecer alguma utilidade ao Município. Isso, contudo, não diz respeito diretamente à exigibilidade da outorga onerosa, mas  à própria  decisão de admitir que o Estado, como beneficiário do encargo, aumente, a seu critério,    o aproveitamento do bem municipal. Em relação a essa decisão, o acréscimo de  potencial  construtivo  ao terreno é apenas  acessória.

Na verdade, a decisão relevante diz respeito à viabilidade de aceitar que o beneficiário do encargo promova edificação no terreno. Essa decisão deve ser tomada pela Municipalidade, na qualidade de proprietária, não somente com base nos termos do contrato que originou o encargo, mas também em  vista de seus interesses, sob uma  perspectiva  de  gestão  patrimonial.  Nessa  linha,  seria  apropriado que a Municipalidade aproveitasse a ocasião para, em seu favor, modificar ou extinguir o arranjo existente. Seria possível, por exemplo, instituir uma concessão administrativa de uso, com prazo determinado,  em lugar do  encargo atualmente  existente.  Seria  também possível  efetuar as  permutas já mencionadas, o que levaria à alienação onerosa do potencial construtivo adicional,  caso  já incorporado ao terreno.

Observe-se, ademais, que nem sequer se encontra  vedada  a  outorga  de  benefícios  gratuitos  ao Estado, desde que isso se faça no exercício dos poderes de titular do  domínio,  segundo  o  regime jurídico correspondente. O que não parece aceitável é uma omissão em relação ao exercício desses poderes, que levaria a uma concordância passiva com a concessão a ser outorgada e  com  a  consequente execução de edificações no imóvel municipal, tendo como compensação o pagamento de outorga  onerosa pelo fato de essas edificações  não atenderem ao interesse  municipal.

Além disso, não se pode deixar de levar em conta o próprio projeto urbanístico  desenvolvido  para  o local, que é de responsabilidade da Urbe, na  qualidade  de  ente  responsável  pela  regulação  urbanística. Do ponto de vista da inserção urbana, portanto, é de se considerar que o projeto será adequado e que  o uso do potencial  construtivo estará  justificado pelo interesse público. Assim, sendo   a utilização do potencial adicional decorrente de um projeto desenvolvido pela própria Municipalidade, presume-se que estariam a ser desempenhadas as funções urbanísticas e socioambientais correspondentes (art. 116), as quais, aliás, não  estão  estritamente  relacionadas  ao  recebimento  de uma  contrapartida  em dinheiro, tendo em conta  as  várias  situações  em que esta é dispensada pela  lei.

Assim, não é possível afirmar que a  utilização do potencial  construtivo adicional  ocorreria  em prejuízo da Urbe, porque ele, de fato, acederia ao bem, segundo as regras aplicáveis  ao  instituto.  Na configuração jurídica atual é o encargo que, desde logo, impediria o uso e a fruição do bem imóvel diretamente pela Urbe, com o acréscimo de potencial construtivo,  levando a  uma  falsa  impressão de que essa desvantagem decorreria unicamente da ausência de pagamento por esse potencial. Mas a desvantagem não está relacionada ao pagamento da outorga, e sim ao encargo em questão. Um hipotético pagamento da outorga, por sua vez, não remediaria o fato de que o bem em questão não é atualmente aproveitado pelo Município, apesar de proprietário, nem tornaria meritório um projeto que não atendesse ao interesse municipal  sob a  perspectiva  urbanística.

A concessão pretendida pelo Estado não alteraria esse panorama, pois o bem  continuaria  sob  o  controle do outro ente, sem que o Município pudesse auferir os benefícios práticos decorrentes da qualidade de titular do domínio. Vale notar, sem embargo, que não seria possível falar em benefícios diretos por parte do concessionário, sobretudo porque a operação seria intermediada pelas avaliações correspondentes ao objeto concedido e, depois, submetida a certame licitatório. Com isso, o concessionário pagaria ao Estado pelo privilégio de exploração que lhe seria outorgado,  segundo  o regime aplicável.

Isso afasta, por si, qualquer questionamento quanto à possibilidade de que o concessionário logre benefícios que não assistiriam à concorrência. Na verdade, a exploração de  tal  objeto  presume-se aberta a qualquer interessado. Assim, eventual vantagem decorrente  da  desnecessidade  de recolhimento de outorga onerosa para  o  exercício  de  uma  atividade  edilícia  seria  meramente aparente, pois esse elemento deve ser considerado nos estudos econômicos a serem realizados e que serão levados em conta pelos licitantes na elaboração de sua proposta. Por isso, seria o Estado – num primeiro momento e caso mantido o contexto jurídico atual – que capturaria o benefício decorrente da desnecessidade de pagamento pela outorga onerosa, não cabendo cogitar uma vantagem competitiva indevida ou uma  violação à livre concorrência.

Isso não afasta – reitere-se – a possibilidade de que o Município aufira os benefícios correspondentes, decorrentes da valorização de seu imóvel pelo acréscimo  de  área  construída.  Esses  benefícios, passíveis de avaliação desde o momento da construção, poderão ser realizados, na prática, a partir de novos entendimentos a serem realizados com o Estado, especialmente em caso de  permuta  que solucione as pendências patrimoniais entre os entes ou de qualquer alternativa que  gere  uma perspectiva de aproveitamento prático do bem pelo  Município.

De todo modo,  sob a perspectiva da  aplicação do art. 171 da Lei n.    16.402/16, não há  como negar que o bem em questão pertence ao Município, levando à desnecessidade de recolhimento da outorga  onerosa do direito de construir, independentemente da  análise quanto à  aplicabilidade  do dispositivo  em relação a bens de outras esferas federativas, e sem embargo da possibilidade de que o ente local venha a atuar, como proprietário e como regulador, em vista da realização de seus interesses e os da coletividade paulistana, passando a obter os benefícios correspondentes  aos  direitos  edilícios  acrescidos  ao seu bem.

Assim sendo, caso acolhido o entendimento aqui desenvolvido, sugere-se o retorno do  presente  a SMDU, para  o devido prosseguimento.

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São Paulo, 15/09/2020. 

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR – AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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De acordo.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE – AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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processo nº 7810.2020/0000637-0

INTERESSADA: Secretaria Municipal de Desenvolvimento  Urbano

ASSUNTO:       Outorga onerosa do direito de construir. Projeto de Intervenção Urbana    do Ginásio do Ibirapuera.

Cont. da Informação n. 989/2020–PGM.AJC

PGM

Senhora  Procuradora Geral

 Encaminho-lhe o presente, com o  entendimento  da  Assessoria Jurídico-Consultiva  desta  Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido da inexigibilidade de cobrança de outorga onerosa no caso em exame, tendo em vista a titularidade municipal do   bem envolvido.

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São Paulo, 16/09/2020.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR  DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO OAB/SP 195.910

PGM

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processo nº 7810.2020/0000637-0

INTERESSADA: Secretaria Municipal de Desenvolvimento  Urbano

ASSUNTO:       Outorga onerosa do direito de construir. Projeto de Intervenção Urbana    do Ginásio do Ibirapuera.

Cont. da Informação n. 989/2020–PGM.AJC

 SMDU

Senhor Secretário

 Em atenção à consulta formulada, encaminho-lhe o presente, com a análise efetuada pela Coordenadoria Geral do Consultivo, que endosso, no sentido da inexigibilidade do  pagamento  da  outorga onerosa no caso em questão, tendo em vista a titularidade municipal do bem envolvido.

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São Paulo, 16/09/2020. 

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM