processo nº 6012.2020/0003330-9
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Contrato n° 009/SMSUB/C0GEL/2020, para implantação de pontos de entrega voluntária - 20 Ecopontos. Aditamento para prorrogação de prazo. Prazo recém escoado.
Informação n° 1.028/2020-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
Trata-se de processo documental do Contrato n° 009/SMSUB/C0GEL/2020, para implantação de pontos de entrega voluntária - 20 Ecopontos, celebrado com a empresa B&B ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.
A questão encaminhada a esta Coordenadoria diz respeito à possibilidade de aditamento para prorrogação de prazo contratual recém-expirado, considerando que, em razão do acúmulo de trabalho decorrente da pandemia, o órgão técnico competente não teve tempo de analisar o pedido de prorrogação de prazo solicitado pela empresa contratada para a execução do objeto contratual. Permitimo-nos transcrever o relato de SMSUB/ATAJ (SEI 033089093):
"O Termo de Contrato foi assinado em 10/02/2020, com Ordem de Início datada de 17/02/2020 e vigência de 90 (noventa) dias corridos.
Em 06/05/2020, antes do transcurso deste prazo, a empresa contratada solicitou aditamento contratual; o que lhe foi deferido por mais 30 (trinta) dias, a partír de 17/05/2020. (doc. 029295791).
Em 08/06/2020, antes do vencimento do aditamento, a empresa contratada fez nova solicitação de prazo, que venceria em 16/06/2020, por mais 60 dias (doc. 030857779); prazo, entretanto, esgotado.
Conforme parecer n° 030866269, SMSUB/ATOS posiciona-sefavoravelmente a novo aditamento, com a justificativa de que sua sobrecarga atípica de fiscalizações atordoou o andamento normal da contratação; portanto, para não prejudicar a empresa e minimizar ao máximo os danos ao Erário, solicitou a adoção das medidas cabíveis para solução das questões apresentadas.
Todavia, no encaminhamento 031191784, SMSUB/COGEL consulta esta Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos acerca da possibilidade de efetuar novo aditamento contratual, considerando que, malgrado se cuide de contrato "por escopo", existe divergência de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca dessa possibilidade.
Conforme encaminhamento 031682617, esta ATAJ solicitou preliminar manifestação do fiscal do contrato, na forma do artígo 5° do Decreto Municipal n° 54.873/2014, relatívamente ao motívo pelo qual foi requerida, pela contratada, a prorrogação do prazo de execução contratual e se ele é justíficado/escusável; ao motívo pelo qual o pedido de prorrogação não foi analisado dentro do prazo previsto para cumprimento do contrato por escopo; bem como se o contrato já foi integralmente cumprido pela contratada e se ocorreu a contento.
Retornou com a manifestação n° 031733809, dando justíficatíva técnica para as duas primeiras situações (intempéries decorrentes da pandemia de COVID.19 e do estado de calamidade decretado após a ordem de início) e informando que a efetíva execução contratual ainda não ocorrera. Na mesma manifestação, enfrentou ATOS a questão jurídica subjacente de maneira elogiosamente acurada."
Nos termos do parecer SEI 033089093, SMSUB/ATAJ destacou que a questão da possibilidade de prorrogação de prazo contratual após o seu transcurso, mesmo em contratos por escopo, é controversa. Apontou, por um lado, a existência de decisões do Judiciário[1] e do TCM (TC n° 72.000.74.97-24, inserido como doc. SEI 033087040) reconhecendo que contratos por escopo se encerram ordinariamente com a execução do seu objeto, sendo o prazo mais relevante para fins de verificação do (in)adimplemento contratual - mesmo entendimento desta Procuradoria, exarado na Informação n° 1.110/2015 - PGM-AJC. Por outro lado, apontou acórdão do TCU (acórdão n° 127/2016 - Plenário, inserido como doc. SEI 033087214) no sentido de considerar, em tese, irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual. Ao final, diante da controvérsia, sugeriu encaminhamento a esta Coordenadoria
É o relato do necessário.
Este Procuradoria possui entendimento consolidado no sentido de que contratos por escopo - como é o caso do ajuste objeto deste processo - diferenciam-se dos contratos por prazo (como os contratos de serviço continuado) no que diz respeito à relevância do prazo de duração. Enquanto os primeiros se encerram ordinariamente com a execução do objeto, os segundos se encerram automaticamente com o decurso do prazo nele previsto. Neste sentido as ementas abaixo transcritas:
"Ementa n.° 9.871: Contrato que envolve a implantação de equipamentos e posterior execução de serviços de manutenção. Contrato por escopo quanto à instalação dos equipamentos. Ajuste que só se encerra com o término da obra ou serviço. Prazo cuja inobservância serve apenas para caracterizar o inadimplemento do contratado. Manifestação da Pasta interessada no sentido da rescisão motívada da avença. Possibilidade de rescisão administrativa, desde que assegurados o contraditório e o direito à ampla defesa. Alegações do contratado no sentido de que existem pagamentos pendentes e de que a Municipalidade não dispõe de recursos necessários para o prosseguimento das obras. Proposta de remessa a JUD para o prévio exame da viabilidade e de eventuais riscos da adoção de medidas judiciais."
"Ementa n.° 9.908: Em matéria de gestão contratual prevalecem as normas da Lei Municipal n.° 10.544/88. Possibilidade de prorrogação do prazo contratual para a conclusão de obra, por se tratar de contrato de escopo considerando a superveniência dos motivos relatados nos autos, consubstanciados nas adequações técnicas que se fizeram necessárias diante da complexidade das obras e a indisponibilidade de recursos, que encontram amparo legal nos incisos II e III do art. 82 da Lei Municipal n.° 10.544/88 e guarida nos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade"
Tal entendimento foi reiterado em outras oportunidades, como demonstra a Informação n° 1.110/2015-PGM.AJC, anexada pelo órgão consulente.
Considerando as características dos contratos por escopo mencionadas nos precedentes, esta Procuradoria também já entendeu que, em tais contratos, embora deva haver aditamento oportuno para prorrogação do prazo (na hipótese de não ser possível a observação do prazo original pelo contratado, em decorrência de circunstâncias supervenientes), seria possível a prorrogação intempestiva (ou seja, formalizada após o decurso do prazo contratual) naqueles casos em que, por alguma razão, não foi possível formalizar o aditamento a tempo. Neste sentido, as Informações n° 620/2018-PGM.AJC e n° 1.583/2019-PGM.AJC, ambas retroencartadas. Destacamos:
"Concordamos com a d. assessoria jurídica de SEHAB quando alerta que, independentemente de se considerar o contrato por prazo ou por escopo, deveria ter havido adaptação dos prazos de consecução do objeto, quando da determinação para a suspensão da sua execução, bem como termo aditivo para prorrogação do prazo do contrato, antes do seu escoamento (e, tendo havido atraso por culpa da contratada, caberia a aplicação das penalidades devidas e, da mesma forma, reorganização do cronograma e aditamento do prazo contratual). Porém, a sua não realização na época oportuna, ao nosso ver, não importa no reconhecimento de que o contrato se encerrou pelo escoamento do prazo, considerando se tratar de contrato por escopo. Tanto assim que a Administração Pública acabou rescindindo o ajuste unilateralmente, sustentando culpa da contratada, e a contratada pleiteou a rescisão judicialmente, sustentando culpa da contratante." (Inf. 620/2018 - grifos no original)
"Portanto, diante dos precedentes deste órgão, conclui-se que, embora de fato tenha havido irregularidade no não aditamento do prazo contratual (e realização de novo empenho), o ajuste por escopo não se encerrou automaticamente diante da fluência do prazo inicialmente apontado. E, ao que tudo indica, o objeto foi entregue (com alguns poucos meses de atraso), e cabe à pasta contratante avaliar quanto à aplicação de penalidade contratual à contratada, garantindo o contraditório." (Inf. 1.583/2019)
A posição encontra amparo na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. Além das decisões já citadas por SMSUB/ATAJ, citamos:
"RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - ADITAMENTOS - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS AVENÇADOS - INADIMPLEMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE SOBRE PARTE DO PR PACTUADO (MEDIÇÕES 5 A 8) - EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL - PRETENSÃO RECEBIMENTO DO REFERIDO ENCARGO - POSSIBILIDADE PARCIAL.
1. Licitude dos aditamentos contratuais celebrados, reconhecida.
2. Considerar-se-á a extinção do contrato administrativo original, apenas e tão-somente, por ocasião da conclusão dos serviços contratados, e não, em razão do decurso do prazo inicialmente convencionado.
3. Independentemente da validade de tais instrumentos de aditamento, a parte autora faz jus ao encargo moratório (correção monetária) ora reclamado.
4. O contrato administrativo em questão, de objeto definido (escopo), contém previsão expressa a respeito da possibilidade de correção monetária, admitindo-se, em tese, a prorrogação do prazo inicial de forma tácita.
(... )
10. Sentença recorrida, ratificada.
11. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido, com observação."
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003677-07.2018.8.26.0223; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5° Câmara de Direito Público; Foro de Guarujá - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/04/2020; Data de Registro: 27/04/2020)
Nos termos do voto condutor:
"De outra parte, a contrariedade manifestada pela Fazenda Pública Municipal é no sentido de que os aditamentos celebrados contêm vício insanável, pois, pactuados com data retroativa e após o término de vigência do contrato principal.
Entretanto, é possível verificar e reconhecer a licitude dos referidos aditamentos. Isso porque, considerar-se-á a extinção do contrato administrativo original, apenas e tão- somente, por ocasião da conclusão dos serviços contratados, e não, em razão do decurso do prazo inicialmente convencionado.
A hipótese dos autos é de contrato de escopo, ou seja, com objeto definido (elaboração de estudos e projetos básicos de contenção de encostas dos assentamentos subnormais localizados na Serra do Santo Amaro). Assim, sobreveio a prorrogação excepcional, visando, repita-se, a conclusão e o término do objeto inicialmente avençado.
De qualquer forma, independentemente da validade de tais instrumentos de aditamento, tem-se que o contrato administrativo em questão prevê, expressamente, a possibilidade de correção monetária. Por isso, a parte autora faz jus ao encargo moratório ora reclamado, mesmo porque os serviços pactuados foram, efetivamente, prestados, admitindo-se, na hipótese dos autos, em tese, a prorrogação do prazo inicial de forma tácita.
Mas não é só. Tais aditamentos não foram formalizados antes do término de vigência do contrato original, apenas e tão somente, em decorrência da delonga verificada na conclusão dos procedimentos administrativos necessários à análise do requerimento tendente à efetiva prorrogação, conforme a prova documental de fls. 1.638/1.921. Na verdade, a hipótese é de mera irregularidade formal, sem relevante consequência jurídica."
Convém a transcrição de outro julgado do TJSP no mesmo sentido:
"Verifica-se, portanto, que os contratos por objeto, como o dos presentes autos, extinguem- se pela conclusão de seu objeto, razão pela qual, diversamente do que ocorre nos contratos por prazo, o vencimento do prazo não extingue automaticamente o contrato, o que leva ao exame da ocorrência ou não de mora da contratada no cumprimento de suas obrigações, para aplicação, se o caso, das sanções contratuais correspondentes ao desrespeito ao prazo contratado para a conclusão e entrega das obras.
(... )
Não se dera, portanto, com a fluência do prazo contratual sem que a Administração tivesse apreciado pedido de prorrogação tempestivamente apresentado, a extinção do contrato.
Firme a Administração no sentido de que os novos administradores estavam impedidos de analisar o pedido de prorrogação em face da inércia de seus antecessores, ou mesmo na defesa do argumento de que não poderia ser obrigada pela contratada a prorrogar o contrato, haveria, necessariamente de analisar, em procedimento pautado pelo contraditório e ampla defesa, a ocorrência de infração contratual e de culpa por parte a contratada para decidir pela rescisão unilateral do contrato."
(TJSP; Apelação Cível 0240280-20.2009.8.26.0000; Relator (a): Pires de Araújo; Órgão Julgador: 11° Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 2.VARA FAZ.PUBLICA; Data do Julgamento: 08/03/2010; Data de Registro: 20/04/2010)
Interessante notar que o TCU, embora reconheça a distinção entre contratos por prazo e por escopo, de fato possui entendimento restrito em relação aos efeitos de tal distinção. Assim, ele é favorável a sucessivos aditamentos de contratos por escopo para formalizar a prorrogação do prazo nele fixado (para além do prazo máximo fixado no caput do art. 57 da Lei federal n° 8.666/93[2]), mas enxerga com restrições a possibilidade de, mesmo em contratos por escopo, realizar aditamento para prorrogação com efeitos retroativos, nos casos em que, por alguma razão, a Administração Pública não pôde analisar e formalizar a prorrogação do prazo contratual antes do seu escoamento. O fato de ver com restrições não significa, contudo, que não a admita em certas circunstâncias, caso justificada a não prorrogação tempestiva, em especial nos casos em que o contratado teria direito à prorrogação (como quando, por exemplo, houve suspensão da execução a pedido da Administração Pública). Neste sentido o acórdão n° 1.674/2014-Plenário, transcrito na Informação n° 620/18-PGM.AJC retroencartada, bem como o acórdão n° 127/2016-Plenário, citado por SMSUB/ATAJ e encartado como doc. SEI 033087214. Repare que, embora, no referido acórdão, o TCU reafirme a tese de que deveria ser realizado aditivo para prorrogação de prazo de forma tempestiva (antes do termo final do prazo) - tese, aliás, da qual não discordamos, como salientado em parágrafo anterior -, o órgão de contas admitiu no caso a prorrogação de forma retroativa, considerando as circunstâncias concretas mencionadas no voto, já destacados pela ATAJ:
Considerando tal raciocínio, o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra, como se verifica nos seguintes julgados: Decisão 606/1996-Plenário; Decisão 732/1999- Plenário; Acórdão 1.740/2003-Plenário; Acórdão 1.980/2004-1s Câmara; Acordão 2.068/2004- Plenário; Acórdão 1.808/2008-Plenário; Acórdão 3.131/2010-Plenário; Acórdão 5.466/20112 Câmara; e Acórdão 778/2012-Plenário; e Acórdão 1.674/2014-Plenário.
Importa destacar que nesses casos o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores, tais como: descontinuidade na liberação de recursos orçamentários; paralisação da obra motivada pela contratante; aplicabilidade do art. 57 da Lei n° 8.666, de 1993, inclusive a contrato celebrado sob a égide do Decreto-Lei n° 2.300, de 21 de novembro de 1986; fundamentação do aditamento em parecer jurídico; prorrogação do cronograma de execução por tempo igual ao da paralisação, com suporte no art. 79, § 5°, da Lei n° 8.666, de 1993; e adoção de providências para o cumprimento do contrato, evitando prorrogação indefinida ou abusiva.
Bem se vê que neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1°, inciso III, e 79, § 5°, da Lei n° 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento.
Assim, mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal. (...)"
Portanto, a posição do TCU não destoa completamente da posição desta Procuradoria nos precedentes citados, sendo que, de mais a mais, o Município apenas se submete à 'jurisdição' do TCU nos casos de execução contratual com recursos federais. Assim como o TCU, ressaltamos, nos precedentes, a importância de analisar e formalizar aditivo para a prorrogação de prazo tempestivamente, antes de escoado o prazo original. Talvez a diferença de entendimento se situe mais no peso atribuído à irregularidade consistente na formalização extemporânea do aditivo (e na consequente formalização de aditivo com efeitos retroativos, de modo a sanar a irregularidade)[3].
É importante ressaltar, ainda, que tanto no presente caso, como nos precedentes citados, houve apresentação de justificativa razoável pelos agentes públicos envolvidos para que a análise não tenha sido concluída tempestivamente, cabendo destacar, ainda, o curto interregno entre o termo final do prazo contratual e a análise pelo órgão competente propondo a prorrogação ou outra medida apropriada. Esse curto intervalo demonstra que a omissão faltosa da Administração Pública não foi motivada por um desinteresse na continuidade do contrato, da mesma forma como não decorreu de algum impedimento a esta. Também demonstra que não houve intenção de eternizar o contrato, transformando-o, na prática, em contrato por prazo indeterminado, o que é vedado pelo art. 57, §3°, da Lei federal n° 8.666/93[4].
Ademais, para que seja admitida a prorrogação com efeitos retroativos, é necessário, a princípio, que tenha havido o preenchimento dos requisitos necessários para a admissão da prorrogação pela Administração Pública antes do escoamento do prazo contratual, eis que, caso contrário, o caminho correto seria a rescisão do ajuste, e não a sua prorrogação. Lembre-se, a propósito, que o aditamento com efeito retroativo visa corrigir uma falha, o que só pode ser feito, obviamente, se o ato pudesse ser regularmente praticado na época correta.
Sub censura.
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São Paulo, 05/10/2020.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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De acordo.
São Paulo, 06/10/2020.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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processo n° 6012.2020/0003330-9
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Contrato n° 009/SMSUB/C0GEL/2020, para implantação de pontos de entrega voluntária - 20 Ecopontos. Aditamento para prorrogação de prazo. Prazo recém escoado.
Cont. da Informação n° 1.028/2020-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procuradora Geral
Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido da possibilidade de regularização formal da prorrogação do contrato em questão, cabendo aos órgãos competentes a análise quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a prorrogação, incluindo a análise de conveniência.
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São Paulo, 07/10/2020.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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processo n° 6012.2020/0003330-9
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
ASSUNTO: Contrato n° 009/SMSUB/C0GEL/2020, para implantação de pontos de entrega voluntária - 20 Ecopontos. Aditamento para prorrogação de prazo. Prazo recém escoado.
Cont. da Informação n° 1.028/2020-PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DAS SUBPREFEITURAS
Senhor Secretário
Encaminho, a Vossa Senhoria, a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral, que endosso, no sentido da possibilidade de regularização formal da prorrogação do contrato em questão, cabendo aos órgãos competentes a análise quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a prorrogação, incluindo a análise de conveniência.
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São Paulo, 05/10/2020.
MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 169.314
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
