processo n° 6014.2018/0000380-6
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO
ASSUNTO: Contratação direta de remanescente de obra. Rescisão do contrato anterior em razão de inadimplemento. Contrato por escopo. Inviabilidade de contratação individual de uma das consorciadas, quando foi o consórcio que foi classificado na licitação anterior, considerando o disposto no art. 24, XI, da Lei federal n° 8.666/93.
Informação n° 620/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
Trata-se de processo de contratação de remanescente de obra pública, em função da rescisão do contrato anterior. A d. assessoria jurídica de SEHAB solicita manifestação desta Procuradoria acerca de algumas questões apontadas nas conclusões da manifestação SEI , a qual fazemos alusão.
Considerando a solicitação, pela pasta interessada, de urgência na análise, na medida em que há um curto para que as obras sejam retomadas, sob pena de perda dos recursos transferidos pela União, adotaremos o relato de SEHAB/AJ e seremos sucintos na nossa manifestação, concentrando-nos no ponto em que discordamos da assessoria jurídica do órgão, mesmo porque já se encontram detalhados os pontos jurídicos que merecem atenção.
Quanto ao ponto (d) identificado por SEHAB/AJ, entendeu o órgão jurídico da pasta que "o contrato teve vigência até 21.09.2016, encontrando o seu ocaso pelo advento do termo, muito embora não tenha havido o integral cumprimento de seu escopo". Embora tendo transcrito doutrina no sentido de que qualquer forma de extinção do vínculo anterior autorizaria a contratação direta do remanescente (com fulcro no art. 24, XI, da Lei federal n° 8.666/93[1]), o i. assessor chefe pondera que o TCU já se manifestou no sentido de que deve haver um ato formal de extinção, não sendo possível o emprego dessa forma de contratação direta nos casos de encerramento por decurso de prazo.
Esta Procuradoria, seguindo boa parte da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, tem diferenciado em situações anteriores contratos por prazo dos contratos por escopo: os primeiros se encerram pelo decurso do prazo apontado no ajuste; os segundos, não, embora o prazo seja relevante para eventual configuração de situação de mora e inadimplemento. Neste sentido, a Ementa 11.472-PGM e a Informação n° 1.848/2011-PGM.AJC
Leciona Lucia Valle Figueiredo: "De se ressaltar, entretanto, que casos há em que o último dia de prazo contratual será também o último dia para o contratado terminar a execução do objeto contratual. De conseguinte - se não concluído ainda o objeto contratual -, o dia subseqüente ao último dia do prazo corresponderá ao termo inicial para a caracterização da inadimplência contratual. Damos um exemplo. Determinada obra deverá ser concluída em noventa dias. Ao cabo deste tempo, se não concluída a obra, não se esgotou o contrato, porque não implementado ainda o objeto contratual. Mas, inquestionavelmente, o prazo para que se considere o contratado adimplente estará expirado, tendo, a partir daí, a Administração o dever de sancioná-lo. Como, nesta segunda hipótese, não teria sido cumprido o contrato, impende perquirir por que não o foi, e se a culpa é do contratado. Se assim for, caracterizada ficará sua inadimplência. Ou, de revés, se é de ser imputada à própria Administração, hipótese em questão em que não haverá inadimplência do contratado". (FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extinção dos contratos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 25.)
Ainda, segundo Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13- Edição, Dialética, São Paulo, 2009):
"Num contrato de execução instantânea, o prazo de vigência se destina a delimitar o período de tempo para a execução da prestação pela parte. Assim, o prazo de vigência de um contrato de obra de engenharia é fixado em face do tempo necessário e adequado para a execução do objeto.
Já num contrato de execução continuada, existe uma clara dissociação entre as condições temporais para execução da prestação e o prazo de vigência. Um exemplo facilita a compreensão. Suponha-se contrato de serviço de limpeza, que especifique a obrigação contratual de o contratado promover a limpeza dos vidros do edifício uma vez por mês. O sujeito estará obrigado a realizar essa prestação a cada mês, sem que tal especificação se destine a determinar a duração propriamente dita do contrato. O prazo de vigência destina-se, nesse caso, a estabelecer o período de tempo durante o qual a contratação produzirá efeitos."
O próprio TCU tem julgados em tal sentido. Vale reproduzir trecho do voto condutor no acórdão 1.674/2014 (Pleno, Rel. José Mucio Monteiro):
- Acórdão 2.068/2004 - Plenário:
"O voto acima demonstra a tendência doutrinária de diferenciar entre os efeitos da extinção dos prazos nos contratos de obra e nos de prestação de serviços. Nos primeiros, em razão da natureza de seu objeto, a extinção do prazo não acarretaria, de imediato, a extinção do contrato, eis que essa somente ocorreria com a entrega do objeto. O término do prazo não teria por efeito a extinção do contrato, mas sim a caracterização de mora, se fosse o caso, do contratado. Já nos egundos como, por exemplo, contrato de prestação de serviço de limpeza, o término do prazo teria o condão de encerrar o contrato. É que, nesses contratos, o lapso temporal previsto no contrato integraria o seu objeto, de modo que, terminado o prazo, terminado o contrato. Seguindo essa linha de raciocínio, vale trazer a lume Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato Administrativo, 10- ed., p. 230):
A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por tempo determinado. Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos, o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue- se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato'."
- Acórdão 5.466/2011 - 2- Câmara:
"Como demonstrou a Sr- Abreu, a doutrina e a jurisprudência dividem os contratos públicos em duas espécies: 1) por prazo determinado, que se extinguem pela expiração do prazo de sua vigência; e 2) 'por escopo' que se extinguem pela conclusão de seu objeto. No caso dos segundos, expirado o prazo de sua vigência sem a conclusão do respectivo objeto, seria permitida a devolução do prazo, como previsto no art. 79, § 5°, da Lei n° 8.666/1993, in verbis:
'Art. 79 (...)
§5° Ocorrendo impedimento, paralização ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.7
A jurisprudência do TCU também se postou nesse sentido, como se observa no voto condutor da Decisão 732/1999 - Plenário, de que se extraiu o trecho a seguir:
'No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a extinção de contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o que não é o caso do contrato firmado pelo DER/MG, no qual a execução prévia é o seu objetivo principal. Dessa forma, não havendo motivos para a cessação prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado com o DER/MG operar-se-ia apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração, o que ainda não ocorreu."
10. Observo que não há, nos autos, notícia da rescisão do ajuste; consta apenas o documento por meio do qual o Presidente da Comissão de Fiscalização determinou a paralisação das obras para o dia 23/4/2002, em decorrência da "insuficiência de recursos financeiros" - Memorando 01/2002, de 18/4/2002 (peça 3, p. 95).
11. Adicionalmente, verifico que o art. 79, § 5°, da Lei 8.666/1993 fixa que, em casos de paralisação do contrato, o cronograma de execução deve ser prorrogado automaticamente por igual tempo e que o art. 57, § 1°, inciso III, da mesma norma prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos para a execução contratual quando a Administração tenha provocado sua interrupção.
12. Assim, creio que, para o caso em exame, a reativação do contrato pode ser aceita como legítima, com o consequente acolhimento das alegações de defesa dos responsáveis, tendo em vista a natureza do seu objeto e o fato de que, conforme as informações disponíveis, a suspensão da execução não foi causada pela contratada.
Concordamos com a d. assessoria jurídica de SEHAB quando alerta que, independentemente de se considerar o contrato por prazo ou por escopo, deveria ter havido adaptação dos prazos de consecução do objeto, quando da determinação para a suspensão da sua execução, bem como termo aditivo para prorrogação do prazo do contrato, antes do seu escoamento (e, tendo havido atraso por culpa da contratada, caberia a aplicação das penalidades devidas e, da mesma forma, reorganização do cronograma e aditamento do prazo contratual). Porém, a sua não realização na época oportuna, ao nosso ver, não importa no reconhecimento de que o contrato se encerrou pelo escoamento do prazo, considerando se tratar de contrato por escopo. Tanto assim que a Administração Pública acabou rescindindo o ajuste unilateralmente, sustentando culpa da contratada, e a contratada pleiteou a rescisão judicialmente, sustentando culpa da contratante. Juridicamente, portanto, o contrato anterior encontra- se rescindido. Há, evidentemente, sempre o risco do TCU entender de forma diferente da aqui colocada, considerando indevida a rescisão do contrato anterior, mas, segundo os precedentes desta Municipalidade, contratos por escopo se encerram ordinariamente pela execução do objeto contratado, sendo que eventual descumprimento de formalidades não afastam a natureza do contrato (não transformam um contrato por escopo em um contrato por prazo).
No que diz respeito ao ponto (f), SEHAB/AJ anota que seria inviável, conforme decisões do TCU, a contratação direta fundada no inciso XI quando houver a necessidade de correção, emenda ou substituição de parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior. Embora discordemos, respeitosamente, de tal entendimento (na medida em que, segundo nos parece, a contratação do remanescente serve justamente para concluir a execução do objeto, realizando o que não foi realizado pelo contratado anterior, o que, naturalmente, pode envolver correções de equívocos que podem ter levado à situação de inadimplemento e à rescisão do ajuste anterior), o gestor deve ter claro que o contrato em questão, por envolver recursos federais, será fiscalizado pelo TCU, de forma que deve a unidade técnica esclarecer a questão apontada pela assessoria jurídica.
Concordamos integralmente com SEHAB/AJ no que se refere ao ponto (g): o art. 24, XI, da Lei n° 8.666/93 autoriza a contratação direta dos licitantes na ordem de classificação. No caso de consórcios, quem se apresenta à licitação e são classificados são os consórcios, e não as consorciadas individualmente. Daí porque apenas os licitantes (os consórcios) podem ser contratados diretamente com fulcro em tal dispositivo legal.
No que diz respeito ao item (h) identificado por SEHAB/AJ, compete à unidade técnica esclarecer a respeito. De fato, a contratação direta do remanescente depende da aceitação das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor na época, inclusive - e especialmente - quanto ao preço, de forma que não pode haver majoração dos preços unitários em relação aos ofertados pelo vencedor da licitação (salvo a correção monetária, nos termos do contrato). Da mesma forma, cabe à unidade técnica esclarecer quanto à inclusão do item 'administração local'.
Por fim, também consideramos pertinente o item (i) apontado por SEHAB/AJ, revelando-se adequada a verificação da compatibilidade dos preços da época com os preços atuais.
São as nossas considerações, sub censura.
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São Paulo, 28/05/2018.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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De acordo.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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processo n° 6014.2018/0000380-6
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO
ASSUNTO: Contratação direta de remanescente de obra. Rescisão do contrato anterior em razão de inadimplemento. Contrato por escopo. Inviabilidade de contratação individual de uma das consorciadas, quando foi o consórcio que foi classificado na licitação anterior, considerando o disposto no art. 24, XI, da Lei federal n° 8.666/93.
Cont. da Informação n° 620/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que: (1) contratos por escopo, como são os contratos para obras e serviços de engenharia, encerram-se ordinariamente apenas pela conclusão do seu objeto, e não pelo término do prazo de vigência previsto no ajuste, ainda que se reconheça que tal prazo deve ser aditado quando, por alguma razão, não se revelar possível o seu cumprimento; (2) na hipótese do art. 24, inc. XI, da Lei federal n° 8.666/93, apenas é possível a contratação dos licitantes classificados na licitação anterior, sendo que, se um consórcio se apresentou na licitação e foi classificado, não pode ser contratada uma das consorciadas isoladamente; (3) cabe à unidade técnica competente da pasta consulente esclarecer os demais pontos ventilados por SEHAB/AJ na manifestação retro. No mais, anotamos que, por envolver recursos federais, o contrato em questão será avaliado pelo TCU, sendo que o entendimento da referida Corte de Contas pode eventualmente dissonar do entendimento adotado pelo Município e pelo TCM, sendo recomendável um esforço do gestor para adequá-lo ao que entende o TCU ou, na hipótese em que isso não se revelar possível, identificar e justificar adequadamente o afastamento, considerando a situação concreta e as suas peculiaridades.
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São Paulo, 28/05/2020.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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processo n° 6014.2018/0000380-6
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO
ASSUNTO: Contratação direta de remanescente de obra. Rescisão do contrato anterior em razão de inadimplemento. Contrato por escopo. Inviabilidade de contratação individual de uma das consorciadas, quando foi o consórcio que foi classificado na licitação anterior, considerando o disposto no art. 24, XI, da Lei federal n° 8.666/93.
Cont. da Informação n° 620/2018-PGM.AJC
SECRETARIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO
Senhor Secretário
Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que: (1) contratos por escopo, como são os contratos para obras e serviços de engenharia, encerram-se ordinariamente apenas pela conclusão do seu objeto, e não pelo término do prazo de vigência previsto no ajuste, ainda que se reconheça que tal prazo deve ser aditado quando, por alguma razão, não se revelar possível o seu cumprimento; (2) na hipótese do art. 24, inc. XI, da Lei federal n° 8.666/93, apenas é possível a contratação dos licitantes classificados na licitação anterior, sendo que, se um consórcio se apresentou na licitação e foi classificado, não pode ser contratada uma das consorciadas isoladamente; (3) cabe à unidade técnica competente da pasta consulente esclarecer os demais pontos ventilados por SEHAB/AJ na manifestação retro. No mais, anotamos que, por envolver recursos federais, o contrato em questão será avaliado pelo TCU, sendo que o entendimento da referida Corte de Contas pode eventualmente dissonar do entendimento adotado pelo Município e pelo TCM, sendo recomendável um esforço do gestor para adequá-lo ao que entende o TCU ou, na hipótese em que isso não se revelar possível, identificar e justificar adequadamente o afastamento, considerando a situação concreta e as suas peculiaridades.
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São Paulo, 28/05/2020
GUILHERME BUENO DE CAMARGO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 188.975
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
