Ofício SSG n° 13501/2018 (SIMPROC 2018-9.119.573-1)

INTERESSADO: Tribunal de Contas do Município de São Paulo

ASSUNTO: TC n° 72.003.880.17-15 - Aposentadoria - Maria Leonor Vaz - processo n° 2016-0.179.639-7

Informação n° 810/2020-PGM/CGC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Trata-se de ofício encaminhado pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em cumprimento ao despacho proferido pelo Exmo Conselheiro Domingos Dissei, solicitando manifestação da Secretaria Municipal de Gestão acerca do vínculo funcional a ser considerado em relação ao requisito de "início de exercício no serviço público" previsto nas regras de transição trazidas pelas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05.

A AJCE do TCM, na análise da questão, defendeu que a expressão "início de exercício no serviço público" deve ser interpretada de modo a abarcar exclusivamente o vínculo em cargo efetivo. A referida Assessoria baseou-se na Nota Técnica n° 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, emitida pelo Ministério da Previdência, no sentido de que as regras de transição devem ser interpretadas restritivamente e aplicadas exclusivamente aos servidores que já ocupavam cargo efetivo na Administração Direta, Autárquica e Fundacional quando da edição das referidas emendas. Destacou, também, decisão do Tribunal de Contas da União no mesmo sentido (Acordão 2921-41/10-P).

O IPREM manifestou-se conforme fls. 47/61.

A Coordenadoria Jurídica da Secretaria Municipal de Gestão esclareceu que com a EC 20/98 a titularidade de cargo efetivo passou a ser condição base para a inclusão do servidor no rol de beneficiário do regime próprio de previdência social e também condição para se beneficiar das regras transitórias trazidas pelas Emendas Constitucionais de n° 41/03 e 47/05. Assim, concluiu que as regras de transição, que visam garantir benefícios anteriormente previstos, como paridade e integralidade, só se aplicam aos servidores que tenham ingressado no serviço público, em cargo efetivo, até a data determinada nas referidas emendas.

Ressaltou, contudo, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade n° 0273658-59.2012.8.26.0000, que garantiu a inclusão dos servidores admitidos e contratados pela Lei n° 9.160/80 e dos ocupantes dos cargos em comissão, exclusivamente considerados efetivos, no RPPS do Município de São Paulo, em igualdade de condições como o servidor titular de cargo efetivo, desde que efetivada a aposentadoria ou sido cumprido os requisitos legais até a data da edição da EC n° 20/98.

Em razão da relevância da matéria, inclusive, a necessidade de revisão e adequação das aposentadorias concedidas e orientação para novas concessões, o expediente foi encaminhado a esta Procuradoria para manifestação.

É a síntese do relatório. Passamos a nos manifestar.

A questão posta no presente expediente diz respeito à interpretação a ser dada à expressão "ingresso no serviço público" prevista nas regras de transição trazidas pelos artigos 6º da EC n° 41/03, 6°-A da mesma emenda, acrescido pela EC 70/12 e artigo 3º da EC n° 47/05.

Como se sabe, as regras de transição têm por finalidade salvaguardar o direito daqueles servidores já inseridos no sistema, mas que ainda não tenham atingido os requisitos exigidos para obtenção da aposentadoria de acordo com as regras então em vigor, estabelecendo, assim, requisitos diferenciados entre o novo regramento e o anterior. Neste sentido, um dos requisitos trazidos pelas regras temporárias foi a data limite de ingresso no serviço público (no caso, 31/12/2003 ou 16/12/98), objeto do presente questionamento.

Ensina Paulo Modesto¹:

"A moderna doutrina do direito constitucional tem ressaltado a importância das disposições de transição, que disciplinam situações de passagem, ora para ressaltar a importância de ser estabelecido "modelo de transição racional e razoável"¹¹⁶, ora para entender inconstitucional a modificação pelo poder reformador de normas transitórias, considerando-se o ato das disposições constitucionais transitórias "exaurível em sua aplicação mesma", "insuscetível de se perpetuar no tempo" e insuscetíveis de mudança¹¹⁷.

As cláusulas temporárias, de fato, não admitem interpretação ampliativa ou extensiva. Produzidas, disciplinam situações destinadas ao exaurimento, cuja interpretação deve evitar a frustração da boa-fé de seus beneficiários e das expectativas legitimamente protegidas. É fundamental, nesta matéria, a ponderação de interesses, valores e bens jurídicos¹¹⁸ e a avaliação sobre eventuais situações de ultratividade da norma revogada".

Nesta linha de consideração, não se admite que o referido dispositivo seja interpretado de maneira literal e extensiva, de modo a abranger o ingresso no serviço público em quaisquer vínculos admitidos: cargo (efetivo ou comissão), emprego ou função pública.

A questão, na verdade, deve ser enfrentada com a utilização da interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente à época da edição das regras de transição, permitindo-se descobrir os reais beneficiários das referidas normas, de sorte que não se afaste a boa-fé destes e as expectativas legitimamente protegidas, como acima mencionado.

Vejamos.

Como é de conhecimento, a Emenda Constitucional 20/98 trouxe alterações no regime de previdência dos servidores públicos:

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

"§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social."²

Como dispositivo transcrito, a partir da EC 20/98 foi assegurada a criação de um regime de previdência social próprio aos titulares de cargo efetivos da União, Estados, DF e Municípios. Para os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão e para os cargos/funções temporários passou a ser obrigatória a vinculação ao Regime Geral.

Assim, com a referida modificação do texto constitucional, duas passaram a ser as vinculações estabelecidas na Constituição Federal a partir de 16/12/98;

a) vinculação ao regime geral de previdência social previsto no artigo 201 da CF: Servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão, empregados públicos e contratados por prazo determinado;

b) vinculação ao regime próprio de previdência social previsto no artigo 40 da CF: servidores ocupantes de cargo efetivo - ocupantes de cargos permanentes.

Neste sentido, as regras previdenciárias previstas no artigo 40 da Constituição Federal passaram a ser destinadas aos servidores submetidos ao regime próprio de previdência social.

Após a EC 20/98, foram promulgadas as EC 41/03 e 47/05, que trouxeram alterações relativas ao regime próprio de previdência social, bem como hipóteses constitucionais transitórias de aposentadoria voluntária abaixo transcritas:

- Art. 6º da EC n° 41, publicada em 31/12/2003

"Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; 

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria."

- artigo 6º -A da EC n° 41/03, acrescido pela EC 70/2012:

"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)"

- artigo 3º da EC n° 47/05.

"Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I -trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II -vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III- idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo."

Conforme foi dito, as normas transitórias podem incidir para aqueles servidores que poderiam ser alcançados pelas regras então em vigor, no caso os servidores elecandos no artigo 40, submetidos aos RPPS, ou seja, servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que possuíam a expectativa de se aposentarem pelas regras definidas para os regimes próprios dos referidos entes.

Não por outra razão, a aposentadoria pelas regras do artigo 6º da EC 41/03 ou artigo 3º do EC 47/05 se dá em opção ao direito à aposentadoria pelo artigo 40, ou seja, à aposentadoria pelas regras do regime próprio de previdência social.

Indiscutível, portanto, que as normas de transição alcançam os servidores titulares de cargo efetivo, pois vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social.

Mas não somente. Isto porque, nos termos da legislação específica, outras categorias de servidores também estão submetidas ao RPPS em consonância com leis editadas em conformidade com o regramento vigente antes da CF/88.

No âmbito do Município de São Paulo, estas duas categorias de servidores que exercem cargo/função e que também estão vinculados, por força de lei, ao Regime Próprio de Previdência Social são os servidores admitidos nos termos da Lei n° 9.160/80 e os titulares de cargos em comissão de Referência AA do Quadro de Atividades Artísticas e de cargos de referência QPE do Quadro de Profissionais de Educação, referidos nos incisos II e III do artigo 35 da Lei n° 13.973/05 e artigo 1º da Lei n° 14.651/07.

Estes servidores ingressaram na PMSP antes de 05.10.1988, no caso dos admitidos, e antes de 16.12.1998 no caso dos titulares de cargos em comissão, e, em razão na natureza das funções desempenhadas (natureza permanente, rotineiras e típicas do Poder Público) sempre estiveram submetidos ao regime estatutário, vinculados ao regime previdenciário municipal e sempre foram contribuintes obrigatórios de tal regime. Portanto, à época da edição das EC n° 20/98, 41/03 e 47/05 já estavam submetidos ao regime próprio de previdência municipal.

Neste sentido, conforme dito, os referidos servidores foram submetidos, em caráter permanente, ao RPPS em observância ao disposto no artigo 35 da Lei n° 13.973/05 e no artigo 1º da Lei n° 14.651, de 2007 desde 15/12/1998 (data da publicação da EC 20/98). Assim, estabeleceu o artigo 1º da referida lei:

"Art. 1º. Estão submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo os servidores ativos e inativos a seguir indicados, que tenham sido admitidos para o exercício de função permanente, inclusive de natureza técnica, na Administração Direta e Autárquica, sendo equiparados aos titulares de cargos efetivos para essa finalidade:

I - admitidos pela Lei nº 9.160, de 3 de dezembro de 1980, e alterações;

II - titulares de cargos em comissão, exclusivamente, considerados estáveis nos termos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, na conformidade do disposto em lei municipal ou ato administrativo próprio;

III - titulares de cargos em comissão, exclusivamente, que ingressaram na Prefeitura do Município de São Paulo até a data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e que, em razão da natureza específica das funções por eles desempenhadas, não pertinentes à fidúcia, já foram admitidos no regime próprio do servidor efetivo por ato normativo específico expedido anteriormente pelo Executivo.

IV - titulares de cargos em comissão, exclusivamente, que ingressaram na Prefeitura do Município de São Paulo até 31 de dezembro de 2008, e que, em razão da natureza específica das funções por eles desempenhadas, não pertinentes a fidúcia, já foram admitidos no regime próprio do servidor efetivo.(Incluído pela Lei n° 15.391/2011)

§ 1º. Permanecem submetidas ao Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo as aposentadorias e pensões relativas aos servidores especificados neste artigo, concedidos anteriormente à data desta lei.

§ 2º. O disposto neste artigo aplica-se a partir de 15 de dezembro de 1998, data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20."

Neste cenário, os servidores mencionados na citada lei, por pertencerem ao RPPS desde a data da promulgação da EC n° 20/98 também são destinatários das normas de transição em questão. Estes servidores possuíam a expectativa de direito de se aposentarem de acordo com as regras então vigentes para regime próprio à época da EC n° 20/98, assim como os titulares de cargo efetivo.

E tal entendimento não destoa da Nota Técnica do Ministério da Previdência Social³, conforme pode-se extrair do seguinte trecho:

"146. Excepcionalmente, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do ente federativo, são considerados validamente filiados ao RPPS: o servidor estável, abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT; e o servidor admitido até 5.10.1988, que não tenha cumprido, nesta data, o tempo previsto para aquisição de estabilidade no serviço público, em consonância com o Parecer da Advocacia-Geral da União, GM no 30, de 2002, inclusive, com o art. 12 da Orientação Normativa no 2/2009 desta Secretaria de Políticas de Previdência Social.

147. Afora tais casos, aos quais se reporta o Parecer AGU/GM no 30, acrescentamos o do servidor que titulariza cargo público, não provido na forma regulada no art. 37 da Constituição (pela via do concurso público), mas em razão de "lei de efetivação", cuja vinculação ao RPPS dar-se-á também em conformidade com a tese jurídica exposta naquele Parecer, e, a nosso ver, até que a jurisdição constitucional se manifeste sobre a validade dessa espécie de vínculo. Pág. 040 da Nota Técnica nº 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS 148. Ainda, nesta última hipótese, acerca de lei de efetivação, se a investidura de servidor ex-celetista em cargo efetivo alcançar aquele cujo ingresso no serviço público ocorreu mediante concurso público, na forma do art.37 da CF/1988, há o singular precedente da ADI 1.150/RS, em que o col. STF deu interpretação conforme à Constituição para admitir essa transposição decorrente da implantação do regime jurídico único, o que implica a validade dessa filiação, em caráter definitivo, ao regime previdenciário próprio.

149. A condição de ser efetivado no cargo, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, não constitui pré-requisito indispensável para que o servidor possa estar coberto por regime próprio de previdência social, em consonância com a tese jurídica adotada pela Advocacia-Geral da União no Parecer GM-30, de 2002, que dissociou a titularidade de cargo efetivo da efetividade, em face da nova redação dada ao art. 40 da CF/1988 pela EC nº 20/1998.

150. Deste modo, e considerando os fins protecionistas do sistema previdenciário, o direito fundamental à previdência social, o respeito à dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica, entendemos que a norma de filiação a que se refere o art. 40 da Lei Maior, que pressupõe a titularidade de cargo efetivo, abarca, no regime próprio de previdência social, os servidores que passaram a ocupar esses cargos em razão de "leis de efetivação".

151. A norma de efetivação permite que tais servidores sejam integrados a regime próprio de previdência social, como titulares de cargos efetivos, enquanto a sua aplicação não for afastada pela jurisdição constitucional estadual ou federal.

152. A nosso ver, após a decisão definitiva em controle de constitucionalidade da referida norma, retirando-lhe a validade, somente as relações jurídicas previdenciárias que decorram de contingências sociais (de fato, ou presumidas), realizadas até essa declaração, poderão conservar-se validamente sob a regência do regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal, não se operando a solução de continuidade em relação aos benefícios concedidos, assim como àqueles cujos requisitos foram atendidos para a sua concessão."

É certo que recentemente esta vinculação foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da ação direta de inconstitucionalidade n° 00273658-59.2012.8.26.0000. Contudo, o Tribunal modulou os efeitos e determinou a permanência de tais servidores aposentados ou com direito adquirido à aposentadoria até a data do julgamento da ação (02/10/2019) no RPPS do Município de São Paulo. Neste sentido, este universo de servidores são beneficiários das regras de transição (desde que cumpridos os demais requisitos).

Por todo exposto, pode-se concluir que estão abrangidos pelas regras de transição os servidores públicos que tenham ingressado no serviço público nas datas limites fixadas pelas emendas constitucionais, desde que submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social.

Com estas considerações, sugerimos o retorno do presente à Secretaria Municipal de Gestão para prosseguimento.

À apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.

Acompanhantes: processos 2016-0.179.639-7, 2016-0.127.653-9.

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São Paulo,     /     /2020.

Paula Barreto Sarli

Procuradora Assessora - AJC

OAB/SP 200.265

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De acordo.

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São Paulo,     /     /2020.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR GERAL DO CONSULTIVO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP nº 195.910

PGM

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¹ A Reforma da Previdência e suas Normas de Transição . Revista Brasileira de Direito Público - RBDP Belo Horizonte, n. 6, ano 2 Julho / Setembro 2004 Disponível em:

<http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=12571>. Acesso em: 27 jul. 2020.

² O artigo 40, §13 da CF passou a ter nova redação com a edição da EC ns 103/2019:

"§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social."

³ http://sa.previdencia.gov.br/site/2016/06/032013.pdf

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Ofício SSG n° 13501/2018 (SIMPROC 2018-9.119.573-1)

INTERESSADO: Tribunal de Contas do Município de São Paulo

ASSUNTO: TC n° 72.003.880.17-15 - Aposentadoria - Maria Leonor Vaz - processo n° 2016-0.179.639-7

Cont da Informação n° 810/2020-PGM/CGC

SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

Senhora Secretária

Encaminho o presente para ciência da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria, que acolho, a respeito da interpretação do requisito de "início de exercício no serviço público" previsto nas regras de transição trazidas pelas Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05.

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São Paulo, 16/10/2020

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

Procuradora Geral do Município

OAB/SP n° 169.314 

PGM