Processo n° 2018-0.013.795-4

INTERESSADO: HSPM

ASSUNTO: Gratificação de função. Servidores do HSPM.

Informação n° 215/2019-PGM/AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Procurador Chefe

Trata o presente de reivindicação de servidores do HSPM de alteração do artigo 100 da Lei n° 16.122/15 para que seja suprimida do texto a expressão "mediante concurso público", de modo a permitir àqueles que ingressaram na Autarquia, antes da CF/88 sem concurso, a permanência da gratificação de função.

A Procuradoria do HSPM opinou pela possibilidade de atendimento do pedido inicial em razão do principio da isonomia (fl.39).

O Departamento de Recursos Humanos de SG manifestou-se às fls. 148/153, aduzindo, em síntese:

a) Na Administração Direta apenas os servidores efetivos fazem jus à percepção da gratificação de função e à respectiva permanência.

b) Nos termos da Lei n° 13.766/04, que disciplinava o regime jurídico dos empregados públicos do HSPM, os empregados contratados sob o regime da CLT, sem concurso, anteriormente à CF/88, quando designados para o exercício de função de confiança eram remunerados pela gratificação de representação (arts.38 e 56)

c) O artigo 99 da Lei 16.122/2015, que alterou o regime jurídico dos empregados do HSPM para estatutário, só prevê o pagamento da gratificação de função aos servidores efetivos e, consequentemente à aquisição do direito à permanência.

d) Considerando a informação de fl. 145, no sentido de que o HSPM voltou a conceder a gratificação de função a servidores que não mantém vínculo efetivo com a Autarquia, tal procedimento deve ser revisto, pelos motivos acima expostos, por falta de amparo legal.

A ATAJ/COJUR/SMG manifestou-se às fls. 155/159.

Pois bem.

Com a edição da Lei n° 16.122/15, os empregados públicos do Hospital do Servidor Público Municipal, até então submetidos a CLT, tiveram o seu regime jurídico alterado para o regime estatutário instituído pela Lei n° 8989/79.

Em decorrência, os empregos públicos foram transformados em cargos públicos correspondentes aos cargos efetivos da Administração Direta. Aos titulares de cargos correspondentes às Leis n° 13.652, de 2003, n° 13.748, de 2004, e n° 14.591, de 2007 (Administração Direta), enquanto no exercício de cargo em comissão ou função de confiança, foi assegurado, pelo artigo 99 da Lei n° 16.122/15, o pagamento da gratificação de função de que trata o artigo 10 da Lei n° 10.430/88.

E o artigo 100 do referido diploma legal assegurou aos empregados públicos concursados, para fins de permanência da referida gratificação, a contagem de tempo anterior em cargo em comissão ou função de confiança para os ocupantes dos cargos das carreiras citadas, a saber:

"Art. 100. O tempo de exercício anterior a esta lei, em cargos de provimento em comissão ou função de confiança do Hospital do Servidor Público Municipal - HSPM, para os ocupantes de cargos correspondentes aos das carreiras previstas nas Leis n° 13.652, de 2003, n° 13.748, de 2004, e n° 14.591, de 2007, exercidos durante a permanência no emprego público para qual o servidor tenha sido contratado, mediante concurso público, será computado para a permanência da gratificação referida no art. 99 desta lei."

Os autores do requerimento de fls 02/03 pretendem a alteração deste para fins de exclusão da expressão "mediante concurso público", de modo que possa ser aproveitado o tempo anterior de exercício em cargo em comissão ou função de confiança por eles exercidos, já que ingressaram no HSPM antes da CF/88 e, portanto, sem concurso público.

Ocorre que pretensão não pode ser atendida, uma vez que a gratificação de função prevista no artigo 10 da Lei n° 10.430/88 só é concedida para titulares de cargo de provimento efetivo, como se extrai do artigo 10 da Lei n° 10.430/88:

"Art. 10 Pelo exercício de cargos de provimento em comissão, cuja natureza corresponda à encarregatura, chefia, direção, assistência ou assessoramento técnico, os integrantes do Quadro Geral do Pessoal - Tabela II (PP-II), Tabela III (PP-III) e Parte Suplementar (PS) - e do Quadro de Fiscalização Tributária, bem como os integrantes do Quadro Geral do Tribunal de Contas do Município de São Paulo - Grupos II a V - farão jus a uma gratificação de função, de conformidade com os Anexos a cada escala de vencimentos, assegurado o direito de opção pela remuneração a eles devida.

§ 1° A gratificação a que se refere este artigo, desde que percebida por 5 anos, adquire caráter de permanência, computando-se, para tal finalidade, o tempo de exercício, anterior a esta Lei, em cargos de provimento em comissão ou função gratificada transformada em cargo, da Administração Direta, do Tribunal de Contas e das Autarquias, exercidos durante a permanência na carreira ou no cargo efetivo.

§ 2° Quando mais de um cargo tenha sido exercido, tornar-se-á permanente a gratificação de maior valor, desde que lhe corresponda uma percepção mínima de 1 ano.

§ 3° Nas hipóteses em que o funcionário, já alcançada a permanência da gratificação, venha a exercer outro cargo, pelo qual faça jus, àquele título, a percentual maior, perceberá ele apenas a respectiva diferença, até que, pelo decurso do prazo previsto no parágrafo anterior, este último se torne permanente.

§ 4° O funcionário que já tenha alcançado a permanência da gratificação e esteja exercendo outro cargo, a que corresponda gratificação menor, perceberá apenas aquela já permanente.

§ 5° Para o cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez ou compulsória, e da pensão devida por morte em atividade, considerar-se-á permanente, de imediato, a gratificação correspondente ao maior valor recebido, independentemente de prazo de percepção.

§ 6° É vedada a percepção cumulativa da gratificação de função, e, bem assim, a de gratificação de função com o padrão de cargo em comissão, ressalvada a situação dos atuais titulares efetivos de cargos de chefia e encarregatura do Quadro Geral do Pessoal e do Quadro de Fiscalização Tributária, bem como o disposto no § 32 deste artigo.

§ 7° Os integrantes do Quadro de Fiscalização Tributária que, nos termos do § 1° deste artigo, já tenham alcançado a permanência da gratificação de função, e venham a exercer cargo de hierarquia inferior na carreira, farão jus à gratificação de produtividade fiscal relativa a este último, calculada na forma da legislação vigente e corrigida pelos índices constantes do Anexo II - Gratificação de Função - Fiscalização Tributária.

§ 8° Sobre a gratificação de função, tornada permanente em razão desta Lei, não incidirá vantagem alguma a que faça jus o funcionário, vedada, assim, sua utilização, sob qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe em acréscimo de outra vantagem pecuniária.

§ 9° Nos casos de exercício de cargo em comissão, com opção pela gratificação de função, as demais vantagens que incidam sobre o padrão do cargo do funcionário recairão, sempre, sobre o padrão do cargo de maior valor, seja ele o de provimento efetivo ou o de provimento em comissão."

Nos termos do referido artigo, à época, os cargos de provimento efetivo do Quadro Geral do Pessoal (PPII e PP III e PS¹) e do Quadro de Fiscalização Tributária da Administração Direta, faziam jus à referida gratificação.

Posteriormente, como demonstrado pelo DRH /SG, as leis de reorganização das carreiras da PMSP, mantiveram a gratificação aos titulares de cargo de provimento efetivo dos demais Quadros de Pessoal da PMSP (Leis n° 11.511/94, 13.652/03, 13.748/04, 14.591/07, 14.713/08)

Lei n° 13.652/03

"Art. 23 - Os titulares de cargos de Agente de Apoio, quando nomeados ou designados para o exercício de cargos de provimento em comissão, perceberão, a título de remuneração, enquanto no exercício desses cargos:

I - a respectiva referência de vencimentos constante da Tabela da jornada de 40 (quarenta) horas de trabalho semanais - J-40, prevista nesta lei;

 II - a gratificação de função de que trata o artigo 10 da Lei n° 10.430, de 29 de fevereiro de 1988 e legislação subseqüente, nos percentuais e bases estabelecidos no Anexo III, integrante desta lei.

Parágrafo único - A gratificação de função de que trata este artigo observará as condições, critérios, incompatibilidades e vedações estabelecidas na legislação municipal específica e, em especial, as constantes das Leis n° 10.430, de 1988, e n° 11.511, de 1994."

Lei n° 13.748/04

"Art. 24. Os titulares de cargos de Assistente de Gestão de Políticas Públicas e de Assistente de Suporte Técnico, quando nomeados ou designados para o exercício de cargos de provimento em comissão, perceberão, a título de remuneração, enquanto no exercício desses cargos:

I - a respectiva referência de vencimentos constante da Tabela da Jornada de 40 (quarenta) horas de trabalho semanais - J-40, prevista neste Título;

II - a gratificação de função de que trata o artigo 10 da Lei n° 10.430, de 29 de fevereiro de 1988, e legislação subseqüente, nos percentuais e bases estabelecidos no Anexo III, integrante desta lei.

Parágrafo único. A gratificação de função de que trata este artigo observará as condições, critérios, incompatibilidades e vedações estabelecidas na legislação municipal específica e, em especial, as constantes das Leis n° 10.430, de 1988, e n° 11.511, de 1994."

Os cargos de provimento efetivo são aqueles revestidos de caráter de permanência e providos mediante concurso público. E esta, como dito, não é a situação dos autores.

Observa-se que a lei de criação da gratificação, no seu §1°, também permitiu o aproveitamento do tempo anterior em cargo em comissão ou função de confiança exercido durante a permanência na carreira ou no cargo efetivo, condições que remetem ao servidor titular de cargo efetivo.

E não há que se falar em violação ao princípio da isonomia. O tratamento diferenciado se dá justamente em decorrência do concurso público, já que o artigo 37, II da Constituição Federal impõe que a investidura em cargo público, como regra, depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

E Ensina José Afonso da Silva a respeito do princípio da igualdade²:

"O princípio significa, para o legislador-consoante observa Seabra Fagundes- 'que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições - os mesmos ônus e as mesmas vantagens- situações idênticas e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios,as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades."

(...)

Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual- esclarece Petzold- não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os 'iguais' podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como 'essenciais' ou 'relevantes', certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas;(...)"

Nestes termos, não há que ser garantido aos servidores não concursados os mesmos direitos e benefícios dos servidores efetivos. São situações desiguais para as quais a lei pode dar tratamento diferenciado.

E este vem sendo o entendimento atual dos Tribunais a respeito da situação dos servidores admitidos nos termos da Lei n° 9.160/80, contratados, antes da CF/88, sem concurso público, para funções correspondentes a cargos efetivos, a qual se assemelha a dos empregados públicos não concursado:

"APELAÇÃO CÍVEL - Servidora Pública Municipal - Municipalidade de São Paulo - Pretensão de reenquadramento conforme previsão para servidores efetivos nas Leis Municipais n°s 14.591/2007 e 16.119/2015 - Autora admitida nos termos da Lei n° 9.160/80 - Regime jurídico dos servidores admitidos pela Lei n° 9.160/80 que não se confunde com o dos servidores efetivos -Impossibilidade de aplicação de disposições destinadas exclusivamente aos servidores efetivos -Sentença de procedência reformada - Recurso da Municipalidade provido. "

(TJSP; Apelação 1013060-39.2015.8.26.0053; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 55 Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/10/2016; Data de Registro: 13/10/2016)

"AÇÃO ORDINÁRIA-Servidora municipal admitida no serviço público antes da Constituição Federal de 1988, sob a vigência da Lei Municipal n° 9.160/80 - Estabilidade adquirida nos termos da norma do artigo 19 do ADCT - Pretendido tratamento igualitário entre os servidores admitidos sem concurso público de provas, ou de provas e títulos, em caráter temporário, para o desempenho de funções permanentes, e os servidores efetivos, para fins de equiparação dos benefícios previstos nas Leis Municipais n° 14.591/2007 e 16.119/2015 - Regimes jurídicos distintos, que recebem tratamento diferente - Ausência de ilegalidade, não havendo de se falar, tampouco, em violação ao princípio da isonomia - Aplicação da Súmula Vinculante n° 37 - Recurso não provido. " (TJSP; Apelação 1049749-48.2016.8.26.0053; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15° Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 30/11/2017)

"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. RAZÕES RECURSAIS DIVORCIADAS DO CONTEÚDO DO ARESTO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ART. 12 DA LEI ESTADUAL N° 11.847/91. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDOR ESTÁVEL PORÉM NÃO EFETIVO.

1. Não se conhece de recurso ordinário quando as razões recursais estão divorciadas do conteúdo do aresto recorrido e não atacam os fundamentos utilizados pela Corte de origem para denegar a segurança. Precedentes.

2. Ainda que assim não fosse, o recorrente não tem direito líquido e certo à gratificação de representação prevista no art. 12 da Lei Estadual n° 11.847/91, uma vez que não é titular de cargo efetivo, mas servidor estabilizado pelo artigo 19 do ADCT.

3. Recurso ordinário não conhecido"

(RMS n° 21.859-CE- Quinta Turma- Rel. Ministra Laurita Vaz- DJe 12/06/2006)

Com a edição da Lei n° 16.122/15, os requerentes, como se extrai da manifestação de fls. 145/146, foram integrados nas referências de vencimentos correspondentes aos cargos efetivos da Administração Direta previstos na Lei n° 13.652/03, que instituiu novo plano de carreira do Quadro de Pessoal do Nível Básico, e na Lei n° 13.748/04, que instituiu novo plano de carreira do Quadro de Pessoal do Nível Médio, na forma do disposto no artigo 91 daquela lei.

Relativamente a tais profissionais, o artigo 99 da Lei n° 16.122/15 manteve o pagamento da gratificação de função, nos termos do artigo 10 da Lei n° 10.430/88, mas apenas aos ocupantes de cargos correspondentes à carreira do Nível Básico e do Nível Médio, quando no exercício de cargo em comissão ou função de confiança:

"Art. 99. Os profissionais do Quadro do Hospital do Servidor Público Municipal - HSPM ocupantes de cargos correspondentes às carreiras previstas nas Leis n° 13.652, de 2003, n° 13.748, de 2004, e n° 14.591, de 2007, integrados na forma do art. 91 desta lei, enquanto no exercício de cargo em comissão ou função de confiança, receberão a gratificação de que trata o art. 10 da Lei n° 10.430, de 1988, nos percentuais e bases estabelecidos no Anexo III da Lei n° 11.511, de 1994, aplicando-se-lhes as condições, critérios, incompatibilidades e vedações estabelecidas nessa legislação específica."

E assim o fez, pois, conforme já mencionado, trata-se de vantagem pecuniária instituída para os titulares de cargo efetivo. Não por outra razão, o artigo 100 da Lei n° 16.122/15, ora questionado, possibilitou o aproveitamento do tempo anterior, para fins de permanência, apenas aos empregados públicos concursados.

Nestes termos, não há amparo legal para a concessão da gratificação de função nos termos do artigo 10 da Lei n° 10.430/88 aos atuais servidores do HSPM não ocupantes de cargo efetivo.

Nesta linha de consideração, como aduzido pelo DRH/SG, em razão da informação constante à fl.145, há necessidade de se rever o pagamento da referida gratificação aos servidores sem vínculo efetivo com a Administração. Quanto aos valores tornados permanentes sob a vigência da Lei n° 13.766/04, também concordamos com o DRH quanto a impossibilidade de revisão do ato em observância ao artigo 4° do Decreto n° 48.138/07.

Cabe aqui destacar a informação de fl.16 do HSPM, no sentido de que a alteração do regime jurídico dos empregados que ingressaram na referida Autarquia sem concurso público é objeto de ação judicial.

A apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.

.

São Paulo, 15/01/2019.

Paula Barreto Sarli

Procuradora Assessora - AJC

OAB/SP 200.265

PGM

.

De acordo.

São Paulo, 20/02/2018.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe-AJC

OAB/SP 175.186

PGM/AJC

 .

¹ Nos termos do artigo 32 da Lei n° 10.430/88, as Tabelas II e e III referem-se aos cargos de provimento efetivo:

"Art. 35 Os cargos dos Quadros e Tabela Especial referidos no artigo anterior ficam incluídos nas Partes e Tabelas discriminadas a seguir:

I - Parte Permanente - Tabela I (PP-I): cargos de provimento em comissão;

II - Parte Permanente - Tabela II (PP-II) e Tabela III (PP-III): cargos de provimento efetivo;

III - Parte Permanente - Tabela Especial: cargos vitalícios;

IV - Parte Suplementar - (PS): cargos destinados à extinção na vacância ou à inserção em futuras carreiras constantes do Anexo V, integrante desta Lei."

²Curso Direito Constitucional Positivo- Ed. Malheiros: 2002 p. 214/215

.

.

processo n° 2018-0.013.795-4 

INTERESSADO: HSPM

ASSUNTO: Servidor. Gratificação de função. Permanência. Servidores do HSPM.

Cont. da Informação n° 215/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria, que acompanho, no sentido da impossibilidade de alteração do artigo 100 da Lei n° 16.122/15 nos moldes pretendidos no requerimento inicial.

.

São Paulo, 01/03/2019.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP n° 195.910

PGM

.

.

processo n° 2018-0.013.795-4 

INTERESSADO: HSPM

ASSUNTO: Servidor. Gratificação de função. Permanência. Servidores do HSPM.

Cont. da Informação n° 215/2019-PGM.AJC

HOSPITAL DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

Senhor Superintendente

Encaminho o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria, que acolho, no sentido de sentido da impossibilidade de alteração do artigo 100 da Lei n° 16.122/15 nos moldes pretendidos no requerimento inicial.

.

São Paulo, 04/04/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM