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PARECER PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM Nº 11.611 de 12 de Setembro de 2012

EMENTA Nº 11.611
Projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo que objetiva instituir o regime de previdência complementar para os servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo e vitalício da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Municipais, do Tribunal de Contas do Município e da Câmara Municipal. Exame de questões jurídicas.

processo n° 2012-0.192.030-9

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

ASSUNTO:     Proposta de instituição, mediante lei, do regime de previdência complementar para os servidores municipais que especifica, de fixação de limite para concessão de aposentadorias e pensões, bem como de criação de entidade fechada de previdência complementar.

Informação nº 1.587/2012-PGM.AJC

 PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

 1 - O Secretário Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão encaminhou à Assessoria Técnico-Legislativa da Secretaria do Governo Municipal a minuta de Projeto de Lei, acompanhada da Exposição de Motivos, que objetiva instituir o regime de previdência complementar para os servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo e vitalício da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Municipais, do Tribunal de Contas do Município e da Câmara Municipal, fixar o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime próprio de previdência e autorizar a criação de entidade fechada de previdência complementar, além de dar outras providências (fls. 01/14).

 A minuta inicial do Projeto de Lei, depois substituída pelas de fls. 96/114 e 147/165, foi acompanhada da manifestação da Coordenadoria Jurídica de SEMPLA, que terminou por recomendar o pronunciamento da Secretaria dos Negócios Jurídicos, pela competência, acerca das questões jurídicas envolvidas na instituição da fundação com personalidade jurídica de direito privado e da incidência da vedação legal temporal, de caráter fiscal, estabelecida no parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (fls. 115/139).

Considerando a previsão de se atribuir uma gratificação aos membros do Comitê Gestor (art. 4º do projeto), a Coordenadoria de Gestão de Pessoas de SEMPLA elaborou estimativa do impacto sobre a folha de pagamento, encargos sociais e benefícios, para fins de cumprimento do disposto no art. 34 do Decreto nº 52.934, de 20 de janeiro de 2012 (fls. 141/142).

 Por sua vez, a Coordenadoria do Orçamento, examinando a referida minuta, apresentou às fls. 144/145 as suas considerações sob o aspecto orçamentário, concluindo que o orçamento consignado e disponível em SEMPLA “comporta o impacto para a despesa com possibilidade de ocorrer neste exercício, ou seja, a gratificação dos membros do Comitê Gestor”.

Diante das sugestões feitas pela Coordenadoria do Orçamento, foi apresentada às fls. 147/165 a terceira e última minuta do Projeto de Lei, com alterações apenas nos arts. 18 e 19.

 O titular da Pasta de Planejamento, Orçamento e Gestão, ao mesmo tempo em que declarou que a criação da despesa decorrente da gratificação aos membros do Comitê Gestor, proposta pelo projeto de lei, tem adequação orçamentária com os recursos consignados naquela Secretaria, encaminhou o processo à Secretaria do Governo Municipal, ressaltando a necessidade de oitiva da Secretaria dos Negócios Jurídicos e, após, da Secretaria Municipal de Finanças, para manifestação quanto aos aspectos financeiros do projeto.

Esta a síntese do essencial.

 2 - Para melhor contextualizar esta manifestação, cabe esclarecer, à guisa de introdução, que a Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, introduziu no art. 40 da Constituição o parágrafo 14, dispondo que “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201”.

O parágrafo 16 do artigo 40, igualmente introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/1998, ressalvou que “Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos  §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar”.

 Anos depois, a Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, conferiu nova redação ao parágrafo 15 do referido artigo 40 da Constituição, o qual passou a ter o seguinte teor:

 §15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

 Este processo trata, especificamente, do projeto de lei do Poder Executivo a que se refere o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, elaborado em conformidade com o disposto no art. 202, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a saber:

 Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 Em cumprimento às normas constitucionais acima reproduzidas, foram editadas, em 2001, as Leis Complementares nº 108 e 109. A primeira delas disciplinou a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, nos termos do § 4º do art. 202 da Constituição. A segunda estabeleceu as regras gerais do regime, fixando duas modalidades de entidades operadoras – a aberta e a fechada –, bem como as regras comuns a ambas e as específicas de cada uma.

Recentemente, a Lei Estadual nº 14.653, de 22 de dezembro de 2011, instituiu o regime de previdência complementar no âmbito do Estado de São Paulo, fixou o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões de que trata o artigo 40 da Constituição Federal e autorizou a criação de entidade fechada de previdência complementar, na forma de fundação (fls. 38/47).

Por sua vez, a Lei Federal nº 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), como se vê às fls. 27/37.

 O Município de São Paulo, por meio do projeto de lei em análise, pretende trilhar pelo mesmo caminho.

 2 - A minuta de Projeto de Lei, ora submetida à apreciação desta Procuradoria Geral, dispõe sobre a instituição do regime de providência complementar para os servidores titulares de cargos de provimento efetivo da Administração Direta, suas Autarquias e Fundações, da Câmara Municipal, do Tribunal de Contas do Município e seus Conselheiros, nos termos dos parágrafos 14 e 15 do art. 40, e do art. 202 da Constituição Federal, observadas as normas das Leis Complementares nº 108 e 109/2001.

Eis as principais disposições do projeto: 

  • o regime de previdência complementar será destinado aos servidores que vierem a ingressar no serviço público municipal a partir do início da vigência da lei que for sancionada, e que, prévia e expressamente, a ele vierem a aderir, mediante opção, de caráter irretratável (art. 1º, § 1º do PL);
  • as aposentadorias e pensões a serem concedidas a estes servidores pelo RPPS terão como valor máximo o correspondente ao limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, que atualmente é de R$ 3.691,74, independentemente de sua adesão ao regime de previdência complementar (art. 3º do PL);
  • para administrar os planos de benefícios previdenciários complementares, é prevista autorização para a criação de uma entidade fechada municipal, a “PAULISTANA”, facultada, contudo, a gestão dos recursos e dos planos de benefícios por entidade fechada de previdência complementar instituída pelo Governo do Estado de São Paulo (art. 4º)[1]. A escolha caberá ao Chefe do Poder Executivo (§ 1º). Caso este opte pela entidade estadual, deverá ser constituído um Comitê Gestor ao qual incumbirá acompanhar e fiscalizar o cumprimento do acordo ou convênio que vier a ser celebrado (§ 2º). Mas a opção não impedirá que o Executivo, a qualquer momento, constitua a fundação “PAULISTANA” (§ 5º), o que acarretará a extinção do Comitê Gestor (§ 6º);
  • os planos de benefícios serão estruturados na modalidade de contribuição definida e financiados de acordo com os planos de custeios definidos pelo art. 18 da Lei Complementar nº 109/2001 (art. 5º). Devem ser assegurados, no mínimo, os benefícios decorrentes dos eventos invalidez, morte e acidente de trabalho (§ 3º), e, quanto a estes eventos, a adesão é obrigatória (§ 4º);
  • será admitida a portabilidade das reservas constituídas em nome do servidor optante para outra entidade de previdência complementar ou companhia seguradora autorizada a operar planos de previdência complementar (art. 8º);
  • na hipótese de rompimento do vínculo funcional com o ente patrocinador, o servidor participante poderá optar pelo resgate das contribuições, descontadas as parcelas do custeio administrativo, pela portabilidade para outra entidade, pelo autopatrocínio ou pelo benefício proporcional diferido (art. 11);
  • as contribuições do patrocinador e do participante incidirão sobre a parcela da base de contribuição – aquela definida pela Lei nº 13.973/05 – que exceder o valor máximo previsto no art. 3º, observado o teto constitucional (art. 13). O participante definirá sua alíquota de contribuição (§ 2º). A alíquota do patrocinador será igual à do participante, observado o limite de 7,5% (§ 3º);
  • o Poder Executivo fica autorizado a constituir uma entidade fechada de previdência complementar denominada “PAULISTANA – Entidade Fechada de Previdência Complementar”, com a finalidade de gerir e executar planos de benefícios previdenciários complementares (art. 17). A entidade será estruturada sob a forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado (§ 1º);
  • a PAULISTANA será constituída de Conselho Deliberativo, Conselho Fiscal e Diretoria Executiva (art. 20);
  • o regime jurídico do pessoal da PAULISTANA será o da legislação trabalhista (art. 29).

A Coordenadoria Jurídica de SEMPLA, na sua manifestação de fls. 115/139, pôs em evidência dois importantes aspectos do projeto. O primeiro deles está relacionado à possibilidade de opção prevista no art. 4º, de gestão e execução dos planos por entidade fechada de previdência complementar criada pelo Governo do Estado de São Paulo. O segundo diz respeito à exigência contida no § 15 do art. 40 da Constituição, de gestão e execução do plano de previdência complementar por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública.

Além desses dois pontos destacados por SEMPLA, um terceiro deve ser objeto de exame sob o seu aspecto jurídico, a saber: a incidência da vedação legal temporal, de caráter fiscal, estabelecida no parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Feita esta introdução, passa-se, pois, ao exame desses três aspectos da minuta do projeto.

 I) A possibilidade de opção de gestão e execução dos planos por entidade fechada de previdência complementar criada pelo Governo do Estado de São Paulo

3 - No entender de SEMPLA, a opção de gestão e execução dos planos por entidade fechada de previdência complementar criada pelo Governo do Estado seria perfeitamente possível, “(...) na medida em que não há na Constituição Federal obrigatoriedade de criação da entidade pelo ente federativo, mas sim de instituição do regime (§ 14, art. 40, CF), por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, com observância do disposto em seu art. 202” (fls. 127).

Embora juridicamente possível, SEMPLA manifestou-se favoravelmente à opção pela entidade estadual apenas nesta fase inicial, enquanto a massa de servidores for ainda muito pequena, pelos seguintes fundamentos:

 “A criação da entidade municipal, conforme consta da exposição de motivos, justificar-se-á apenas quando o número de servidores no regime for expressivo, ou seja, quando o volume de recursos a serem administrados forem mais significativos.

A massa de servidores vinculados ao regime, como é evidente, gera implicações direta nos investimentos, na rentabilidade e, assim, no próprio valor dos benefícios previdenciários.

Segundo afirmado, essa opção pela entidade do Governo do Estado de São Paulo trará economia no custeio administrativo, considerados os custos iniciais de implantação de uma entidade municipal, economia essa que reverterá aos próprios servidores, isso porque, como previsto na lei complementar, o custeio dos planos de benefícios é da responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos (art. 6º, LC nº 108/01), sendo deduzido dos saldos das contas individuais (art. 2º, IX, PL).

Por outro lado, examinada a Lei estadual nº 14.653, de 22 de dezembro de 2011, que instituiu o regime de previdência complementar do Estado de São Paulo, verifica-se que em seu art. 1º, § 3º, há previsão de adesão ao plano de benefícios previdenciários complementares administrados pela Fundação de Previdência Complementar do Estado de São Paulo – SP-PREVCOM pelos municípios do Estado, suas autarquias e fundações, desde que autorizados por lei municipal.

A mesma previsão não constou da Lei federal nº 12.618, de 30 de abril de 2012, que instituiu o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais e autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar, o que parece ter motivado a exclusão da opção no projeto de lei.

A opção da gestão dos planos de previdência pelo ente estadual deve, no entanto, ser continuamente avaliada, considerando-se, sobretudo, que ao aderir aos planos de benefícios instituídos pelo Estado, o Município estará abrindo mão da autonomia de seu regime, particularmente no que diz respeito à sua efetiva participação na definição da política de aplicação de recursos.

Nessas condições, não se viabilizará o direcionamento e a aplicação dos recursos do fundo de pensão exclusivamente neste Município, se assim se desejar, ou em qualquer outra região que seja de seu interesse, conquanto a política de aplicação de recursos será definida pela entidade de previdência estadual, e não será possível qualquer interferência deste Município, na qualidade de ente patrocinador.

Com essa ressalva, nada a opor, juridicamente, à adesão aos planos de benefícios da SP-PREVCOM.”

Pois bem. Sob o aspecto estritamente jurídico, muito embora a Constituição não obrigue cada ente federativo a criar uma entidade fechada própria de previdência complementar (§ 15 do art. 40), é de se ponderar que tanto o parágrafo 4º do art. 202, quanto a Lei Complementar nº 108/2001, que o regulamenta, mencionam expressamente a relação entre os entes federativos “e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada”.

Todavia, ainda que a literalidade do texto constitucional pudesse sugerir que cada ente federativo devesse constituir sua própria entidade fechada de previdência complementar, na qual atuaria na definição da política de aplicação dos recursos (incumbência do conselho deliberativo, a teor do art. 13 da Lei Complementar nº 108/2001), esta certamente não é a melhor interpretação a ser adotada, principalmente se consideramos as centenas de Municípios brasileiros que contam com minúscula massa de servidores e de recursos a serem aplicados na previdência complementar.

Assim, a corroborar o entendimento de ser possível a adesão a outra entidade fechadas de previdência complementar, que não a do próprio ente federativo, cite-se não só o art. 34, II, “b”, da Lei Complementar nº 109/2001, que menciona as entidades fechadas “multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor”,  mas também Resolução nº 3.792, de 24 de setembro de 2009, do Banco Central do Brasil, que dispõe sobre as diretrizes de aplicação dos recursos dos planos administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar, sem vedar a multiplicidade de patrocinadores.

Neste sentido, constata-se que a  legislação que vem sendo editada pelos estados membros admitem a adesão de Municípios localizados nos próprios estados às entidades fechadas estaduais recém-criadas (conforme art. 1º, § 3º, da Lei nº 14.653/2011, do Estado de São Paulo, e art. 1º, § 8º, da Lei nº 6.243/2012, do Estado do Rio de Janeiro).

Ainda neste sentido, a imprensa destacou, dias atrás, que o governo federal planeja criar, em futuro próximo, um “Funpresp dos Estados e Municípios”, provisoriamente chamado de “Prev Federação”, o qual “(...) será aberto à adesão dos Estados e municípios, que devem migrar os recursos recolhidos pelos funcionários na ativa e a contrapartida do setor público para o novo fundo, que vai remunerar o dinheiro por meio de aplicações em renda fixa (títulos públicos e debêntures), projetos de infraestrutura e outros papéis”. O Prev Federação “(...) será oportuno para Estados e municípios que não contam com ‘musculatura’ financeira para constituírem fundos próprios” (cf. “O Estado de São Paulo”, Economia & Negócios, edição de 9 de setembro de 2012).

Posto isso, deve-se concordar com SEMPLA quanto a ser juridicamente possível a adesão do Município a entidade fechada de previdência complementar que não seja aquela criada pelo próprio Município.

Entretanto, a meu ver, creio deve ser prévia e criteriosamente justificada, pelo Poder Executivo, a possibilidade de opção, apenas, pela SP-PREVCOM, criada pelo Governo do Estado de São Paulo por meio da Lei nº 14.653, de 22 de dezembro de 2011, dada a possibilidade, ao menos em tese, de adesão a outras entidades fechadas porventura existentes, o que justificaria, ou mesmo obrigaria, segundo o meu entendimento, a instituição de um procedimento licitatório para selecionar aquela que estiver mais apta a firmar convênio de adesão com o Município de São Paulo.

Em face desta ponderação, entendo que a redação originária do “caput” do art. 4º do projeto, constante às fls. 6, é a que se afigura mais adequada do ponto de vista jurídico, inclusive porque faculta a adesão de São Paulo a uma entidade “multipatrocinada” formada por um consórcio de municípios, sem excluir (mas também sem impor) a SP-PREVCOM.

 Ainda no campo das prévias e criteriosas justificativas, entendo que a faculdade de opção atribuída ao Chefe do Poder Executivo no § 1º do art. 4º do projeto deverá ser necessariamente motivada, considerando a  virtual perda de autonomia do Município ao aderir a entidade exótica, conforme exposto por SEMPLA às fls. 128.

 II) A exigência de gestão e execução do plano de previdência complementar por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública (§ 15 do art. 40 da Constituição)

4 - Como visto acima, o § 15 do art. 40 da Constituição estipula que o regime de previdência complementar será executado “por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública. O parágrafo único do art. 17 do projeto, por sua vez, prevê autorização para que o Executivo institua a PAULISTANA – Entidade Fechada de Previdência Complementar “(...) estruturada na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado.

Estaria o projeto do Executivo em dissonância com a norma constitucional?

 SEMPLA bem esclareceu que não, especialmente às fls. 128/134, devendo ser totalmente endossados os convincentes argumentos lá expostos, a eles se acrescentando apenas que não só a lei da União (art. 4º, § 1º, da Lei Federal nº 12.618/12), mas também a lei fluminense (art. 5º da Lei nº 6.243/12, do Estado do Rio de Janeiro) estabeleceram que as EFPC por elas criadas têm personalidade jurídica de direito privado – o que se depreende, aliás, dos arts. 31 e seguintes da Lei Complementar nº 109/2001.

 Não é por outro motivo que Leonardo José Paixão, quando Secretário de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social, sustentou que as entidades fechadas de previdência complementar são pessoas jurídicas de direito privado, e mesmo quando há, nos seus órgãos de governança, representantes indicados pelo Estado, esta presença não decorre de prerrogativa do Poder Público, mas do papel de patrocinador assumido pelo ente estatal”[2].

 Discorrendo sobre a natureza privada do regime de previdência complementar, Osvaldo Hulle[3] observa:

 “Mesmo a previdência complementar destinada aos servidores públicos titulares de cargo efetivo, em face da natureza pública de sua entidade gestora, tem nessa definição seu fundamento, pois para sua concepção a Constituição estabelece que deverá ser ‘observado o disposto no Art. 202 e seus parágrafos, no que couber’, o que remete para os princípios ali consignados: organizada de forma autônoma em relação ao regime próprio de previdência; facultativa, no sentido de adesão dos servidores; capitalizada; pleno acesso às informações relativas à gestão; aporte de recursos públicos somente na condição de instituidor; com contribuição do ente público no máximo igual às contribuições do servidor participante; definição em lei complementar da relação entre as pessoas políticas, suas autarquias e fundações e as respectivas entidades fechadas de previdência complementar, e dos requisitos para designação dos seus dirigentes e da inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisões.

Assim, está colocado o eixo interpretativo, sobre o qual, os operadores do direito poderão harmonizar as diversas normas sobre o regime de previdência complementar, inclusive em relação aos servidores públicos titulares de cargo efetivo, na forma espelhada no parágrafo 15 do artigo 40 da Constituição, ou seja: previdência complementar, fundada em normas de direito privado, disponível a todos, facultativa, sob o regime de capitalização de reservas para suportar, atuarialmente, os benefícios programados e de riscos.”

Portanto, correta a previsão contida no § 1º do art. 17 do projeto de lei.

 III) A incidência da vedação legal temporal, de caráter fiscal, estabelecida no parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal

5 - O projeto prevê a constituição, pelo Poder Executivo, de um Comitê Gestor do plano de benefícios previdenciários complementares, caso seja escolhida entidade dissociada da Administração Municipal (art. 4º, § 2º). Assim, caso o Chefe do Poder Executivo venha a optar pela adesão a outra EFPC, deverá ser criado um Comitê Gestor composto por 6 (seis) membros titulares e respectivos suplentes, com mandato de 4 (quatro anos). Os membros desse Comitê Gestor “receberão uma gratificação correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do subsídio mensal dos Secretários Municipais” (art. 4º, § 3º).

O titular da Pasta de SEMPLA declarou, às fls. 167, que a criação da despesa decorrente de gratificação aos membros do Comitê Gestor tem adequação orçamentária com os recursos consignados naquela Secretaria, autorizados por intermédio da Lei nº 15.520, de 5 de janeiro de 2012, bem como é compatível com o Plano Plurianual, instituído pela Lei nº 15.090, de 29 de dezembro de 2009 e a Lei nº 15.415, de 22 de julho de 2011, que estabeleceu as diretrizes orçamentárias para o exercício de 2012, atendendo, pois, os requisitos da Lei Complementar nº 101, de 2000, especialmente os seus artigos 16 e 17.

 Todavia, a questão que se põe é se a previsão de se atribuir uma gratificação aos membros do Comitê Gestor faz incidir a vedação temporal contida no parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, segundo o qual “Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20”.

O mandato do atual Prefeito encerrar-se-á em 31 de dezembro de 2012, de forma que estamos em pleno curso do prazo aludido na referida norma.

 Neste cenário, deve-se examinar, primeiro, se a despesa em questão pode ser enquadrada como despesa com pessoal; depois, se o encaminhamento do projeto de lei, por si, ou mesmo a sua aprovação pela Câmara, acarretará, “ipso facto”, aumento de despesa com pessoal.

 Quanto ao primeiro aspecto, o art. 18 da própria LRF define como despesa com pessoal “o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reforma e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência”.

Ora, o Comitê Gestor terá formação paritária e os seus membros não terão cargo ou emprego público – mas exercerão uma função pública “lato sensu”, a exemplo dos membros dos Conselhos Tutelares, aos quais o art. 5º da Lei Municipal nº 13.116/2001, alterado pela Lei nº 15.518/2011, igualmente confere remuneração (valor do padrão QPA-13-E).

 Em se tratando de gratificação a ser atribuída a quem exercer uma função pública, entendo que a respectiva despesa se enquadra na definição legal de despesa com pessoal.

Entretanto, há que se ponderar que o projeto, caso convertido em lei, por si, não criará despesa alguma. Isto porque a criação do Comitê Gestor dependerá ainda de um ato do Poder Executivo (cf. art. 4º, § 2º), a ser editado se e somente se o Prefeito não optar pela criação da fundação prevista no art. 17 do projeto. Tão só a aprovação da lei, portanto, não significará a criação nem do Comitê Gestor, nem da obrigação de atribuir gratificação aos seus membros.

Seguindo-se esta linha de raciocínio, o ato cuja prática está vedada nos 180 dias que antecedem o término do mandato do Prefeito, à luz do parágrafo único do art. 21 da LRF, não é a lei que resultará do projeto em questão, mas o ato do Executivo que criará o Comitê Gestor, caso não se opte pela criação da EFPC municipal.

Assim, nada obsta o encaminhamento do projeto de lei no período referido, contanto que a criação do Comitê Gestor previsto no art. 4º, § 2º, não ocorra nos 180 dias que antecedem o término do mandato do Prefeito.

Estas, pois, as observações a propósito da minuta de projeto de lei de fls. 147/165, cabendo apenas sugerir que o nome da fundação a ser criada – “Paulistana” – seja outro, para não causar confusão com a outra fundação – também “Paulistana” – de que trata a Lei nº 13.806/2004 (a Fundação Paulistana de Educação e Tecnologia).

 .

São Paulo, 12/09/2012.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor – AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

 São Paulo,            /           /2012.

 LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe – AJC

OAB/SP nº 94.147

PGM

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[1] As primeiras versões do projeto admitiam a opção por “entidade fechada de previdência complementar instituída pela União, pelo Governo do Estado de São Paulo ou ainda por consórcio de municípios” (fls. 06 e 18), como está justificada na minuta da exposição de motivos (fls. 03).
[2] “A Previdência Complementar Fechada: Uma Visão Geral”, disponível em www.­mpas.­gov.­br/­arquivos/­office/­3_081014-­111321-­983.­pdf.
 [3] “Previdência Complementar do Servidor Público: Entidade Fechada, de Natureza Pública, Gerindo Interesse Privado”, Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado nº 14, 2008, disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-14-JUNHO-2008-OSVALDO%20HULLE.PDF

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processo n° 2012-0.192.030-9

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

 ASSUNTO:     Proposta de instituição, mediante lei, do regime de previdência complementar para os servidores municipais que especifica, de fixação de limite para concessão de aposentadorias e pensões, bem como de criação de entidade fechada de previdência complementar.

Cont. da Informação nº 1.587/2012-PGM.AJC

 

SECRETARIA DOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário 

Restituo o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, contendo exame das questões jurídicas atinentes à minuta de projeto de lei de fls. 147/165, que objetiva instituir o regime de previdência complementar para os servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo e vitalício da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Municipais, do Tribunal de Contas do Município e da Câmara Municipal.

 .

São Paulo, 18/09/2012.

 CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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processo n° 2012-0.192.030-9

INTERESSADA: SECRETARIA MUNICIPAL DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

 ASSUNTO:     Projeto de instituição, mediante lei, do regime de previdência complementar para os servidores municipais que especifica, de fixação de limite para concessão de aposentadorias e pensões, bem como de criação de entidade fechada de previdência complementar.

Informação nº 2730/2012-SNJ.G

SGM/ATL

Senhora Assessora Especial

Atendendo a solicitação de fls. 168, restituo o presente com a manifestação exarada pela Procuradora Geral do Município, encartada às fls. 0219/0238, que acompanho.

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São Paulo, 26/09/2012.

CLÁUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G

Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo