Ofício nº 61/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID 8942444)

INTERESSADA: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

ASSUNTO: COMGÁS e SABESP. Inclusão no CADIN Municipal. Proposta de não aplicação dos efeitos previstos no art. 3º da Lei Municipal nº 14.094/2005.

Informação nº 0656/2012-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhora Procuradora Assessora Chefe

O presente expediente foi originado por consulta feita pelo Sr. Supervisor Geral de Assuntos Administrativos da Secretaria do Governo Municipal à Assessoria Jurídica daquela Pasta. Consoante a narrativa do Sr. Supervisor, a Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS - presta serviços de fornecimento de gás canalizado à Secretaria Municipal do Governo e, por se encontrar inscrita no Cadastro Informativo Municipal - CADIN -, há receio de interrupção dos serviços contratados, em decorrência do não pagamento pelos serviços, previsto no art. 3º, inc. II, da Lei Municipal nº 14.094/2005¹.

Em parecer acostado a fls. 70/73, ponderou a Assessoria Jurídica da Secretaria do Governo Municipal que, apesar da inscrição da COMGÁS no CADIN e da referida previsão legal, os pagamentos à COMGÁS não deveriam ser interrompidos, considerando (i) a essencialidade da prestação do serviço de fornecimento de gás de cozinha; (ii) os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; (iii) não haver outra alternativa à Administração para suprir a necessidade de gás de cozinha em seus edifícios, dada a impossibilidade de utilização de botijões ou cilindros, face o disposto no art. 5º do Decreto Municipal nº 24.714/87; (iv) que a COMGÁS detém o monopólio do serviço de fornecimento de gás de cozinha encanado nos Municípios que fazem parte da área de concessão, não restando ao Município de São Paulo qualquer margem de discricionariedade na contratação; (v) que o contrato de fornecimento de gás tem caráter de contrato de administração, sujeitando-se às regras de direito privado, dentre as quais a da vedação do enriquecimento sem causa; (vi) pareceres desta PGM.AJC ofertados sobre temas correlatos.

SGM/AJ propôs, por fim, seja procedida à intimação da COMGÁS para regularização dos débitos em aberto que geraram as pendências no CADIN.

Seguiu-se manifestação da Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal de Finanças, ratificando integralmente o parecer de SGM/AJ e solicitando, ainda, autorização para atuação análoga em relação à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP -, igualmente inscrita no CADIN e prestadora de serviços em regime de monopólio (fls. 78/79).

Endossando a manifestação de SF/ASJUR, o Sr, Secretário Adjunto de Finanças encaminha-nos o presente expediente, solicitando análise e manifestação "a fim de que, reconhecidas as peculiaridades dos serviços prestados pela SABESP e COMGÁS, em regime de monopólio, sejam autorizados os pagamentos às concessionárias, apesar de inscritas no CADIN, até 30/06/2012, visando à manutenção dos objetivos legais finalísticos da Lei 14.094/2005 e a concessão de prazo para que esta SF, por meio da Subsecretaria do Tesouro, contate as mesmas para provocar a regularização das pendências inscritas (...)" (fls. 80).

É o relatório, passamos a nos manifestar.

Ratificamos a proposta formulada pela Secretaria do Governo Municipal e endossada pela Secretaria Municipal de Finanças, pelos seus próprios fundamentos, acima relacionados.

A eles, acrescentamos que esta Assessoria Jurídico-Consultiva já teve a oportunidade de se manifestar sobre caso muito semelhante aos que ora nos são submetidos, no parecer de Ementa nº 11.104, juntado a fls. retro por cópia.

Transcrevemos o teor da Ementa em questão:

Ementa nº 11.104: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT. Solicitação de exclusão do CADIN Municipal alegando imunidade do IPTU. Impossibilidade, uma vez que os débitos inseridos no Cadin não se limitam a impostos. Monopólio do serviço postal por determinação constitucional, de modo que inviável a não contratação ou não pagamento da EBCT pela existência de débitos inscritos no CADIN. Risco de prejuízos maiores à Municipalidade pela adoção de entendimento diverso. Princípio da Razoabilidade. Extensão do entendimento para todas as empresas que detiverem monopólio estatal de qualquer área de cujos serviços a Municipalidade não possa prescindir. (grifo nosso)

Como expresso na Ementa acima transcrita, considerou esta PGM.AJC que, em razão de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos prestar serviços postais em regime de monopólio, serviços estes imprescindíveis aos interesses do Município de São Paulo, não poderia ser a ela aplicada o quanto disposto no art. 3º da Lei Municipal nº 14.094/05, já que "a inexistência de concorrência leva a inevitável relevação da regularidade fiscal em nome do interesse público envolvido" (fls. 83).

Prevendo que a situação em questão poderia ser verificada não somente em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, esta Assessoria Jurídico-Consultiva concluiu que "não só a EBCT, como qualquer outra empresa pública que detenha o monopólio de algum setor estratégico e do qual a Administração Municipal não possa abrir mão sem que comprometa gravemente suas atividades merece idêntica distinção" (fls. 83).

Pois bem.

É de se notar que as conclusões obtidas para a EBCT no parecer citado foram expressamente estendidas a outras empresas públicas, sendo certo que no presente expediente o que se têm em foco são duas sociedades de economia mista: a COMGÁS e a SABESP.

Cremos, todavia, que a natureza jurídica das empresas estatais em foco não deve conduzir à raciocínio diverso daquele desenvolvido no parecer tomado como parâmetro.

Isto porque o que sobreleva considerar, tanto nestes quanto naquele caso, em nome do interesse público primário envolvido, é a essencialidade dos serviços tomados pelo Município e a impossibilidade de contratar tais serviços de prestadores diversos.

Nesse sentido, em recente parecer proferido pelo i. Procurador Rodrigo Bracet Miragaya, ponderou esta PGM.AJC que:

"Eventualmente, diante das possíveis conseqüências para o interesse público primário, a Administração poderá sopesar os interesses envolvidos e deixar de aplicar, pontualmente, algum ou alguns dos efeitos da inclusão no CADIN. Conforme bem lembrado na consulta que nos foi encaminhada, esta Procuradoria Geral já entendeu que podem ser mitigados os efeitos do CADIN, especialmente diante da gravidade da eventual interrupção do serviço e da impossibilidade fática ou jurídica da sua execução por outro prestador." (Informação nº 48/2012 - PGM.AJC, ora juntada por cópia).

Vale ressaltar que a COMGÁS, por força de previsão na cláusula quinta, quinta subcláusula, do contrato de concessão firmado com o Estado de São Paulo, tem "exclusividade, no período e na área de sua concessão, do sistema de distribuição, bem como da operação deste, além da entrega de gás canalizado" (fls. 21). De outro lado, é vedada a utilização de gás em botijões ou cilindros nas edificações que disponham de instalação interna de gás canalizado, situadas em logradouros já servidos por rede de distribuição de gás canalizado (art. 5º, do Decreto Municipal nº 24.714/87).

Também a SABESP presta serviços em regime de monopólio.

Ora, diante da impossibilidade de contratar os serviços de fornecimento de gás e água de prestadores diversos, bem como reconhecida a absoluta essencialidade de tais serviços para a Administração Pública, forçoso reconhecer que não poderão ser interrompidos os pagamentos feitos às ditas concessionárias, a despeito de estarem incluídas no CADIN.

Sem prejuízo do exposto acima, cumprirá à Secretaria Municipal de Finanças, por meio da Subsecretaria do Tesouro, contatar as referidas concessionárias, para provocar a regularização das pendências inscritas no CADIN, seja mediante pagamento ou suspensão da exigibilidade das dívidas, nos termos da lei, como proposto pelo Sr. Secretário Adjunto de Finanças a fls. 80.

Com essas ponderações, e com a concordância do Sr. Procurador Geral do Município, sugerimos encaminhamento do presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para análise.

Acompanha o Ofício nº 78/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID nº 8950359).

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São Paulo, 18/04/2012

CLARISSA MARCONDES MACÉA

PROCURADORA ASSESSORA – AJC

OAB/SP nº 207.936

PGM

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De acordo.

Acompanha o Ofício nº 78/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID nº 8950359).

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São Paulo, 19/04/2012.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE – AJC

OAB/SP 94.147

PGM

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¹ Art. 3º A existência de registro no CADIN MUNICIPAL impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:

I - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;

II - repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos;

III - concessão de auxílios e subvenções;

IV - concessão de incentivos fiscais e financeiros.

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Ofício nº 61/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID 8942444)

INTERESSADA: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

ASSUNTO: COMGÁS e SABESP. Inclusão no CADIN Municipal. Proposta de não aplicação dos efeitos previstos no art. 3º da Lei Municipal nº 14.094/2005.

Cont. da Informação nº 0656/2012-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral do Município, que acolho.

Acompanha o Ofício nº 78/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID nº 8950359)

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São Paulo, 19/04/2012

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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Ofício nº 61/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID 8.942.444)

INTERESSADO: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

ASSUNTO: EMENTA nº 11.958. Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS - e Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP. Serviços públicos executados em regime de monopólio. Inclusão no CADIN Municipal. Contratos celebrados com o Município de São Paulo. Impossibilidade de interrupção dos pagamentos feitos às concessionárias, considerada a essencialidade dos serviços tomados, bem como a inviabilidade jurídica de sua execução por outro prestador. Precedentes. Ementa nº 11.104. Proposta de não aplicação dos efeitos previstos no art. 3º, inciso II, da Lei Municipal nº 14.094/2005, sem prejuízo do regular exercício dos demais meios legais de cobrança.

Informação nº 1211/2012-SNJ.G

SECRETARIA DE GOVERNO MUNICIPAL

Senhor Secretário

Com as conclusões alcançadas pela PGM (fls. 95/102), que acolhemos, encaminhamos o presente.

Acompanha o Ofício 78/SGM/SGAA/DTCF/2012 (TID 8.950.359).

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São Paulo, 24/04/2012

CLAUDIO LEMBO

Secretário Municipal de Negócios Jurídicos

SNJ.G