Processo n° 2014-0.153.018-0
INTERESSADOS: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSUNTO: Estudo sobre a jurisprudência relacionada ao art. 3º, inciso II, da Lei 14.094/05. Retenção de pagamentos em virtude da existência de apontamento no CADIN.
Informação nº 467/2015 - PGM-AJC
PGM.G
Senhor Procurador Geral,
Trata-se de processo autuado nesta Procuradoria Geral para examinar a jurisprudência a respeito do art. 3º, II, da Lei 14.094/05, com vistas a subsidiar eventuais sugestões de alteração legislativa.
A proposta decorreu da análise de controvérsia jurídica travada entre as Pastas da Cultura e de Finanças (p.a 2013-0.314.411-1), em que a primeira sustentava a possibilidade de liberação do pagamento de empresa contratada pelos serviços prestados ainda que inscrita no CADIN e a segunda, em sentido oposto, opinava pelo não pagamento, citando a expressa disposição legal e pareceres desta Procuradoria Geral.
Ao analisar a questão, na Informação 740/2014, o Dr. Fernando Henrique Minchillo Conde, de forma cuidadosa, analisou os precedentes desta Assessoria Jurídico-Consuitiva a respeito da matéria, para constatar que deles era possível extrair duas conclusões: "(i) embora a Lei nº 14.094/95 em alguns casos seja prejudicial ao próprio Município, e a despeito da jurisprudência desfavorável, ela deve ser obrigatoriamente aplicada até que sobrevenha eventual declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado; e (ii) a tese da ilegalidade da retenção de pagamentos nos casos de irregularidade fiscal, consolidada no âmbito da PGM/SNJ, não se aplica às situações que envolvem o CADIN municipal" (cópia a fls. 65/69).
O parecer foi acolhido por SNJ, que acrescentou a necessidade de a Pasta, em casos que tais, adotar as medidas para a rescisão do contrato.
Nessa medida, autuado o presente e instruído com as mencionadas manifestações e acórdãos do TJSP a respeito, o Departamento Judicial informou as ações constantes em seus registros que abordassem o disposto no art. 3º, II, da Lei 14.094/05.
Pelas diversas Subprocuradorias, foram trazidos alguns casos sobre o tema, sendo que na maioria, quando o Município é réu na ação, a defesa da Administração não logrou êxito.
E de se destacar, nesse passo, duas situações registradas. Aquelas mencionadas pro JUD 43, visto que nelas o Município é autor da ação para questionar sua inscrição no CADIN estadual e, em especial, o incidente de inconstitucionalidade, trazido por JUD. 33, julgado procedente pelo TJSP para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei 14.094/05.
No Departamento Fiscal, foram encontrados dois registros de ações sobre o assunto, nos quais a inconstitucionalidade do dispositivo em comento foi declarada.
É o relatório.
As informações prestadas pelos Departamentos, corroboram os pareceres pretéritos desta AJC nos quais foi constatada que a jurisprudência dominante no TJSP pugnava pela inconstitucionalidade do art. 3º, II, da Lei 14.094/05, na parte em que veda a realização de pagamentos referentes a contratos quando a contratada está inscrita no CADIN municipal.
Destaca-se, ainda, que apesar do teor das diversas decisões judiciais, não são muitas as ações registradas pelo contencioso, se comparadas com o universo de inscritos no CADIN.
De todo modo, como já tivermos oportunidade de nos manifestar, a questão merece destaque dado ao julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0020174-45.2014.8.26.0000 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, ll, da Lei 14.094/05.
Com efeito, muito embora se conheça, como dito, que a jurisprudência do TJSP venha rechaçando os efeitos das leis estadual e municipal do CADIN, naquilo que se refere a suspensão de pagamentos de contratos em curso, em face da lei municipal é a primeira vez que o Tribunal analisou a questão pelo Órgão Especial.
De outro lado, forçoso relembrar que o incidente de inconstitucionalidade aplica-se ao caso concreto, até por se tratar de um controle difuso de constitucionalidade.
Outra característica inerente ao controle difuso feito pelo Tribunal local é que ele não tem o condão de retirar do ordenamento jurídico a norma guerreada, como pode ocorrer quando da análise pelo Supremo Tribunal Federal, após deliberação do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.
Nessa medida, os diversos órgãos administrativos devem aplicar as consequências previstas no art. 3º, II da Lei 14.094/05 em razão do prefalado julgamento pelo TJSP, até que seja retirado do ordenamento pela via do controle concentrado de constitucionalidade, mantido, pois, neste aspecto a orientação desta PGM.
De outra banda, não podemos deixar de registrar que em razão do disposto o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil1, na prática, eventuais outras discussões judiciais que envolvam o juízo de constitucionalidade do artigo 3º, II, da Lei do CADIN, no âmbito do TJSP, acatarão a decisão tratada neste processo.
Quanto a tal aspecto, abrimos um parêntesis, para registrar que ao suscitar o incidente de inconstitucionalidade, a Câmara Julgadora deixou claro que a alegação de inconstitucionalidade a ser analisada referia-se à expressão "pagamentos referentes a contratos", constante no art. 3º, II, da Lei 14.094/05 (fls. 193/195).
No entanto, muito embora na argumentação o v. acórdão tenha considerado apenas este aspecto da normativa municipal, o fato é que no dispositivo do julgado constou a procedência para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º, II, sem qualquer ressalva quanto ao restante do inciso que trata de "repasses de valores de convênios". Há que se atentar, assim, em ações a respeito de convênios para não aplicação do julgado em referência como argumento de defesa pela parte contrária.
Fechando o parêntesis, considerando o julgamento do incidente de inconstitucionalidade, se de um lado não tem força jurídica para retirar a norma do ordenamento municipal, de outro, em nosso sentir, recomenda seja desde já conferida dispensa genérica aos Departamentos para interposição de recursos nas ações que versem especificamente a respeito da parte final do art, 3º, II, da Lei 14.094/05 (repasses de pagamentos referentes a contratos), por força das disposições do art. 481, parágrafo único, do CPC2.
No mais, considerando a questão jurídica, do ponto de vista judicial, que não recomenda o prosseguimento na via recursal para defender o não pagamento às contratadas decorrente da inscrição no CADIN, os entraves ao interesse público que tal sorte de disposição por vezes acarreta ao próprio Município que necessita manter uma contratação3, o número de ações judiciais conhecidas a respeito do assunto no âmbito municipal, entendemos que a situação deverá ser levada ao conhecimento da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico para que avalie sobre proposta de alteração legislativa, com vistas a excluir a parte final do art. 3º, II, da Lei 14.094/05.
A consideração e deliberação de V. Exa.
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São Paulo, 09 de abril de 2015.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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De acordo.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
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1 Art. 481, parágrafo único: Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
2 É de se acrescentar que o STF já decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivo semelhante ao que ora se analisa no âmbito do CADIN federal (no caso, tratava-se do impedimento à contratação de empresas com apontamento no CADIN (Medida Cautelar na ADI n° 1178-2). Antes do julgamento, a legislação federal foi revogada.
Atualmente, o CADIN federal é tratado na Lei Federal n° 10.522/02, já declarada constitucional pelo STF, ressalvando, porém, que a lei federal somente não é inconstitucional porque nâo impede a celebração e o pagamento de contratos; apenas obriga a consulta prévia ao cadastro. Veja-se a Ementa da ADI 1454-4/DF: "A criação de cadastro, no âmbito da Administração Pública Federal e a simples obrigatoriedade de sua prévia consulta por parte dos órgãos e entidades que a integram não representam, por si só, impedimento à celebração dos atos previstos no artigo 6º do ato normativo impugnado".
3 Vale lembrar, a observação feita por SNJ, que ao constatar a inscrição da contratada no CADIN, a Pasta interessada deverá adotar as providências administrativas para rescisão do contrato, tendo em vista a imposibilidade, de acordo com o artigo de lei, de se efetuar os pagamentos decorrentes da prestação.
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Processo n° 2014-0.153.018-0
INTERESSADOS: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSUNTO: Estudo sobre a jurisprudência relacionada ao art. 3º, inciso II, da Lei 14.094/05. Retenção de pagamentos em virtude da existência de apontamento no CADIN.
Cont. da Informação nº 467/2015 - PGM-AJC
SNJ.G
Sr. Secretário
A vista dos elementos contidos no presente e, em especial, do parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, encaminho o presente para propor: a) seja conferida a dispensa genérica para interposição de recursos nas ações judiciais, nas quais é questionada a aplicação do art. 3º, II, parte final, da Lei nº 14.094/05, e b) o envio à SF para que, à luz dos elementos coligidos, avalie a conveniência de propor alteração legislativa, para modificar o art. 3º, II, parte final, da Lei 14.094/05, excluindo a proibição de realizar pagamentos às contratadas inscritas no CADIN municipal.
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São Paulo,
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP nº 162.363
PGM
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Processo n° 2014-0.153.018-0
INTERESSADO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSUNTO: Estudo da jurisprudência relacionado ao art. 3º, II da Lei Municipal 14.094/05. Retenção de pagamentos em virtude da existência de apontamentos no CADIN. Proposta de dispensa genérica de interposição de recursos nas ações judiciais, bem como análise da conveniência de proposta de alteração legislativa.
Informação n.° 1202/2014-SNJ.G.
SNJ.G
Senhor Secretário
Trata-se de estudo levado a cabo pela Procuradoria Geral do Município acerca da jurisprudência relativa ao art. 3º, II da Lei Municipal n° 14.094/05.
Referido artigo1 impede a realização de repasses de valores de convênios e pagamentos referentes a contratos para aqueles que se encontrarem inscritos no CADIN Municipal.
Em levantamento efetuado na jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, verificou-se que de forma dominante a parte final do inciso II do art. 3º da referida lei municipal é considerada inconstitucional, eis que a ausência de pagamento por serviço ou fornecimento já efetuado configura enriquecimento sem causa da Administração.
A inconstitucionalidade do dispositivo foi reconhecida por meio do incidente de inconstitucionalidade n° 0020174-45.2014.8.26.0000, sendo que muito embora o dispositivo do acórdão tenha declarado a inconstitucionalidade do art. 3º, inciso II da lei em comento, verifica-se, pela fundamentação do acórdão, que a inconstitucionalidade se refere apenas à parte final do dispositivo legal (pagamentos referentes a contratos).
Apesar de se tratar de controle difuso de constitucionalidade - que não tem o condão de retirar a norma jurídica do ordenamento - o fato é que novas arguições de inconstitucionalidade sequer serão submetidas ao plenário do Tribunal de Justiça, diante do disposto no artigo 481 § único do CPC.2
Dessa forma, a PGM recomenda a autorização para dispensa genérica aos Departamentos para interposição de recursos nas ações que versem especificamente a respeito da parte final do art. 3º, II da Lei 14.094/05.
Sem prejuízo, recomenda também a PGM que a situação seja levada ao conhecimento da Secretaria Municipal de Finanças, para que esta avalie a conveniência de elaboração de proposta de alteração legislativa, com vistas a excluir a parte final do art. 3, II a lei em questão, adequando-se, assim, a legislação ao entendimento do Tribunal de Justiça Paulista.
De nossa parte, concordamos "in totum" com as conclusões da PGM quanto à questão apresentada, sendo desnecessário repetir a argumentação já extensamente exposta naquele parecer.
Permitimo-nos apenas acrescentar, quanto à dispensa genérica para interposição de recursos, que seja feita expressa menção quanto à sua inaplicabilidade quando se tratar de ações que discutam o pagamento de repasses financeiros de convênios, bem como ações que discutam qualquer outro aspecto além do mero reconhecimento do direito ao pagamento contratual, como por exemplo ações questionando a própria inscrição no CADIN.
Quanto à proposta de análise da conveniência de alteração legislativa, permitimo-nos sugerir que também as situações de inscrição de outros órgãos públicos no CADIN seja repensada, eis que tais inscrições acarretam a inviabilidade de repasses financeiros em convênios eventualmente mantidos entre os órgãos públicos, impedindo a conjugação de esforços entre as esferas públicas para a realização de objetivos de interesse comum.
São as nossas considerações, que se alinham totalmente à conclusões da PGM.
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São Paulo, 28 de abril de 2015.
LUDMILA A. A. V. SANTOS
Procurador do Município
OAB/SP 190.450
SNJ.G
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De acordo.
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São Paulo, 15/05/2015
VINÍCIUS GOMES DOS SANTOS
Procurador do Município
Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica
OAB/SP 221.793
SNJ.G
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1 Art. 3º A existência de registro no CADIN MUNICIPAL impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:
I - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;
II - repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos;
III - concessão de auxílios e subvenções;
IV - concessão de incentivos fiscais e financeiros;
V - expedição de autos de licença de funcionamento e de novos alvarás de funcionamento. (Redação dada pela Lei n° 14256/2006).
Parágrafo.único. O disposto neste artigo não se aplica às operações destinadas à composição e regularização das obrigações e deveres objeto de registro no CADIN MUNICIPAL, sem desembolso de recursos por parte do órgão ou da entidade credora." (grifo nosso).
2 Art. 481 Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.(Incluído pela Lei n° 9.756, de 1998)
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Processo n° 2014-0.153.018-0
INTERESSADO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSUNTO: Estudo da jurisprudência relacionado ao art. 3º, II da Lei Municipal 14.094/05. Retenção de pagamentos em virtude da existência de apontamentos no CADIN. Proposta de dispensa genérica de interposição de recursos nas ações judiciais, bem como análise da conveniência de proposta de alteração legislativa.
Informação n.° 1202a /2015-SNJ.G.
DESPACHO
I. Acolhendo as manifestações da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município (fls. 113/118), bem como da Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta de fls. retro, AUTORIZO os Procuradores do Município, com base na competência que me é atribuída pelo artigo 2º, I da Lei n. 10.182/86 e pelos artigos 1º e 4º, I do Decreto 27.321/88, a não interpor recurso de apelação contra sentenças proferidas em ações judiciais que apenas reconheçam o direito ao recebimento do pagamento referente a contrato, a despeito de inscrição no CADIN. A presente autorização abrange a desnecessidade de impugnação da matéria independentemente do rito em que o pedido é formulado e da fase processual, mas não se aplica aos feitos em que se discutem pagamentos referentes a repasses de valores de convênios, ou outros aspectos além do mero reconhecimento do direito, tais como a própria inscrição no CADIN.
II. Publique-se, retornando-se à Procuradoria Geral do Município e aos Departamentos Judicial e Fiscal, para ciência, com posterior remessa à Secretaria Municipal de Finanças para análise da conveniência de proposta de alteração legislativa.
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São Paulo, 15/05/2015
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G.
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
