Processo nº 6016.2025/0064458-9

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

ASSUNTO: Contratação de pessoa física, após credenciamento, para prestação de serviço de interpretação de Libras. Contratada gestante. Questionamento acerca da possibilidade de nova contratação.

Informação n° 744/2025 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Coordenadoria Geral do Consultivo

Senhor Coordenador Geral Substituto

Trata-se de processo instaurado após os questionamentos SEI 125785875, formulados por pessoa física (XXXXXXXXXXXXXXXXX), contratada nos termos da Lei federal n° 8.666/93 para a prestação de serviço de interpretação de Libras em estabelecimentos municipais de ensino, após credenciamento promovido por SME.

Considerando que o contrato SEI 125785794 com a referida pessoa física estava para ser encerrado em junho deste ano (tendo terminado recentemente), mas ela havia sido selecionada em novo processo de credenciamento - estando, portanto, habilitada para nova contratação -, ela questionou a DRE competente se, mesmo gestante, poderia celebrar o contrato e o que ocorreria após a gestação (se seria aplicada multa pelo não comparecimento nos dias).

SME/COGEP entendeu, no SEI 126736734, que, por se tratar de contrato de prestação de serviços, não há previsão de qualquer tipo de licença-maternidade ou estabilidade provisória, cabendo à contratada gestante avaliar quando poderá comparecer:

"Sendo assim, entendemos que a Intérprete poderá prestar os serviços normalmente até o término do seu contrato vigente, 30/06/2025 - Edital n° 09/22, e que quando for chamada para realizar o contrato do novo credenciamento (Edital n° 01/24), poderá o fazer se quiser, porém não gozará de nenhum benefício por conta de sua gestação, uma vez que este contrato é de prestação de serviços e não possui vínculo empregatício como já mencionado.

O contrato atual, nos itens 7.2.6 à 7.2.10, prevê multa pela inexecução da atividade contratada, porém não prevê a ausência da profissional parturiente, isto é, pelo que está posto, quando precisar se ausentar por motivo de parto, arcará com o prejuízo da não prestação de serviços neste período."

SME/AJ, no parecer SEI 127573434, entendeu que, embora o STF tenha decidido, no julgamento do tema 542 da repercussão geral, que os direitos à licença maternidade e à estabilidade provisória aplicam-se a contratadas por prazo determinado e à comissionadas[1], poderia ser feito um distinguishing com relação às contratadas por meio de contrato administrativo após credenciamento. Tanto assim que o TJSP, em precedente, entendeu que oficineiras, contratadas para prestação de serviço por certo período após credenciamento realizado pelo ente contratante, não teriam direito à estabilidade em razão da gestação[2].

Ao final do parecer, SME/AJ formulou consulta a respeito: (i) da eventual incidência de tais direitos às gestantes contratadas após credenciamento; (ii) da possibilidade de análise da aptidão para a execução dos serviços antes da nova contratação, de forma a manter classificada a candidata gestante, e que, nas contratações posteriores, ela seja novamente convocada para reanálise das condições da contratação: tornando-se viável a prestação de serviços pela integralidade do período contratual, proceder-se-ia à contratação.

É o relato do necessário.

A contratação realizada entre o Município e a pessoa física, para prestação de serviço de interpretação de Libras em unidades de ensino municipais, não gera qualquer vínculo funcional ou de natureza trabalhista entre o ente público e a contratada, diferentemente do que ocorre na contratação por tempo determinado ou na designação de cargos em comissão.

Nestas hipóteses (contratação por prazo determinado ou comissionados), a pessoa admitida ocupa uma função na Administração Pública, assemelhando-se, em termos de regime jurídico funcional, aos servidores públicos. Tanto assim que a Lei municipal n° 10.793/89, que disciplina a contratação por tempo determinado, nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição, prevê que:

"Art. 7° Os contratados nos termos da presente Lei estão sujeitos aos mesmos deveres e proibições, inclusive no tocante à acumulação de cargos e funções públicas, e ao mesmo regime de responsabilidade vigentes para os demais servidores públicos municipais, no que couber.

Art. 8° Aos contratados nos termos da presente Lei assistem os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais, no que couber, e observado sempre o termo final do contrato."

Referidas pessoas, portanto, ocupam um locus na Administração Pública, exercem atividade laboral com subordinação e habitualidade, sujeitando-se ao regime jurídico administrativo, com seus bônus e ônus.

Diferentemente, num contrato de prestação de serviços, o contratado (ou, como no caso, a contratada), pessoa física ou jurídica, não possui qualquer vínculo com a Administração Pública para além do contratual entre as partes - contrato administrativo de prestação de serviços. A pessoa é contratada para a realização de determinado serviço pré-definido, executando-o, em geral, por sua conta e risco, cabendo ao ente público o pagamento estritamente pelo serviço prestado. No caso das contratações para interpretação de libras, por exemplo, pode-se observar que o contrato (SEI 125785794) pré-estabelece os dias, locais e horários do serviço a ser desempenhado pelo contratado.

Da mesma forma, existem credenciamentos municipais para contratações de pessoas físicas para realização de oficinas, palestras, e serviços de assistente técnico, de leiloeiro, etc. São casos de serviços eventuais, não inerentes a cargos públicos, em que a realização de procedimento competitivo não é viável e, por diferentes razões, a Administração Pública entendeu ser o caso de contratações de pessoas físicas que executarão a atividade. Em tais situações, a pessoa é contratada para dar uma palestra, coordenar ou realizar uma ou mais oficinas, ou ainda atuar como assistente técnico em determinado processo. Trata-se de típicos contratos de prestação de serviço por obra que, não fossem a natureza administrativa, seriam regidos integralmente pelo Código Civil.

Submeter as contratações de prestações de serviços com pessoas físicas às regras tipicamente trabalhistas (como licença maternidade) equivaleria a negar a natureza contratual do vínculo, equiparando-o com um vínculo funcional com a Administração Pública, apenas pelo fato da contratação não ser com pessoa jurídica, mas com pessoa física - o que era expressamente admitido pela Lei federal n° 8.666/93, e continua sendo pela Lei federal n° 14.133/21[3].

Portanto, parece-nos que não são aplicáveis, aos contratos de prestação de serviços com pessoas físicas, os direitos laborais previstos no art. 7° da Constituição, inclusive o direito à licença maternidade e estabilidade temporária. Aliás, lembre-se que, no email enviado, a contratada sequer pediu o reconhecimento de tais direitos, questionando apenas quanto à possibilidade de celebrar novo contrato, caso convocada - o que também foi objeto da consulta de SME/AJ.

Se por um lado a contratada gestante não goza dos benefícios inerentes à relação laboral, por outro lado também não pode ser prejudicada pela condição, ausente qualquer norma que regulamente a questão. É dizer: se e enquanto estiver apta a executar o serviço, parece que a pasta interessada não deve afastar a possibilidade de contratação da gestante, que poderá informar, de antemão, até que data poderá executar os serviços[4].

SME/AJ, em seu parecer, questionou acerca da aplicação, ao caso, da Informação n° 1.387/04 - PGM.AJC, que tratou da possibilidade de contratações por tempo determinado por excepcional interesse público em algumas situações, como nos casos de mulher gestante ou que tenha recém-nascido. Nos termos do referido parecer:

"Volte-se então à situação em questão. Seria discriminatório não admitir para o trabalho temporário, instituído para atender um excepcional interesse público, a candidata que se encontra grávida e que já de antemão se sabe não poderá levar a cabo o contrato de trabalho?

Pelas razões expostas entendo que não.

Aparentemente (como produto de um juízo açodado, sem a devida reflexão) toma-se a gravidez como elemento de discriminação, e daí o repúdio moral que faz irradiar. Na verdade o que se está a considerar, para fins de diferenciação, é a aptidão atual e futura da pessoa que se habilita para aquele trabalho com termo certo e determinado.

Se já se sabe que o candidato apresenta condições, qualquer que seja ela - gravidez, doença etc. - que o inabilitam para a função ou venham a inabilitá-lo em curto espaço de tempo, não somente pode como deve a Administração recusá-lo. É preciso lembrar que é pressuposto da norma que criou a hipótese da contratação por tempo determinado a de haver urgência no provimento daquele serviço. Se a Administração aceita que esse serviço possa ser suspenso e prestado posteriormente, portanto não urgente, está, na verdade, reconhecendo que o ato da contratação é nulo, porque sem motivo.

(...)

Quer-se dizer que a seleção deve ser séria, sem obedecer critérios injustificados de recusa de candidatos. Deve voltar-se ao atendimento da finalidade da contratação, e negar-se à compactuar com pessoas que pretendem se valer da oportunidade para logo se afastar do trabalho usufruindo de salário pago com dinheiro público. Este valor também deve ser protegido.

Todas essas considerações, alerte-se, valem para as situações existentes no momento da seleção, não para as supervenientes à contratação. É preciso lembrar que nossa legislação estende ao contratado, no que couber, todos os direitos e vantagens a que fazem jus os demais servidores municipais. Aqui, sim, é cabível a invocação da proteção à maternidade, à criança e ao trabalho. A trabalhadora que vier a engravidar ou a adotar uma criança após ter sido contratada, a meu ver, faz jus à licença."

Acreditamos que as conclusões só podem aplicar-se à hipótese de que trata este processo com algumas ressalvas, já que, ao contrário do que ocorre nas contratações por tempo determinado, o contratado pessoa física (nos termos da Lei federal n° 8.666/93 ou Lei federal n° 14.133/21) não faz jus aos direitos mencionados, como explorado na primeira parte desta manifestação. Assim, o que poderá ocorrer no caso de contratação de gestante é a interrupção prematura do serviço, o que não será capaz de causar prejuízo de monta à Administração Pública: primeiro em razão da ausência dos direitos mencionados; segundo em razão do escopo da contratação, que não visa a 'substituição' de servidores por prazo determinado por excepcional interesse público, mas a prestação de um serviço específico, havendo remuneração por tarefa; terceiro porque a duração e as tarefas previstas no contrato de prestação de serviço podem ser moduladas no próprio contrato, quando da contratação.

Portanto, diferentemente do que ocorre nas contratações por tempo determinado, não vislumbramos motivos suficientes para afastar, de antemão, contratações de gestantes, que, salvo em situações específicas, possuem capacidade laborativa para desempenho das tarefas objeto do contrato, cabendo à interessada informar até que data, em princípio, poderá executar as atividades.

No mais, sugerimos que a questão passe a ser tratada na norma interna de SME que trata do referido procedimento de credenciamento.

Sub censura.

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São Paulo, 15/07/2025

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775

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[1] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA GESTANTE. GRAVIDEZ DURANTE O PERÍODO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CARGO COMISSIONADO, NÃO EFETIVO, OU POR CONTRATO TEMPORÁRIO. DIREITO À LICENÇA MATERNIDADE E À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 7°, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 10, INCISO II, B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RECONHECIDAS A TODAS AS TRABALHADORAS. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

12. O princípio da isonomia impede que haja diferenciação entre as modalidades contratuais de servidoras públicas gestantes, reconhecendo àquelas ocupantes de cargo em comissão ou em trabalho temporário os direitos de concessão da licença-maternidade e da estabilidade provisória.

13. O direito conferido pela Constituição Federal de 1988 à universalidade das servidoras é a proteção constitucional uniformizadora à maternidade. O estado gravídico é o bastante a se acionar o direito, pouco importando a essa consecução a modalidade do trabalho.

14. A proteção ao trabalho da mulher gestante é medida justa e necessária, independente da natureza jurídica do vínculo empregatício (celetista, temporário, estatutário) e da modalidade do prazo do contrato de trabalho e da forma de provimento (em caráter efetivo ou em comissão, demissível ad nutum).

(STF, RE 842844/SC; Rel. Min. Luiz Fux; Pleno; j. 5/10/2023)

[2] Ação Ordinária Pretensão ao reconhecimento do direito da autora à estabilidade provisória assegurada às gestantes, com a condenação do Município de Jacareí ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, ou, subsidiariamente, à reintegração da autora ao cargo, com o pagamento dos vencimentos relativos ao período entre o desligamento e a efetiva reintegração Alegação de dispensa arbitrária Dispensa da autora que se deu ao final do prazo estipulado em contrato de credenciamento firmado com o Município, para a prestação de serviços de oficina de natação, por prazo determinado. Relação jurídica firmada entre as partes que não se caracteriza como relação de trabalho ou estatutária, que, portanto, não confere direito à estabilidade Litigância por má-fé não configurada Conduta da autora que, embora maliciosa e temerária, não acarretou dano processual à parte contrária. Recurso provido em parte, para afastar a imposição de pena por litigância de má-fé. Mantido o decreto de improcedência, nos termos do art. 252 do RITJESP.

(TJSP, APELAÇÃO CÍVEL N° 0006122-94.2021.8.26.0292)

[3] Art. 6° Para os fins desta Lei, consideram-se:

(... )

VIII - contratado: pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, signatária de contrato com a Administração;

[4] Lembramos que, no termos do art. 71-C, da Lei federal n° 8.213/91, o segurado do INSS que receba o salário-maternidade deve se afastar das suas atividades durante o período: " Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício."

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Processo nº 6016.2025/0064458-9

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

ASSUNTO: Contratação de pessoa física, após credenciamento, para prestação de serviço de interpretação de Libras. Contratada gestante. Questionamento acerca da possibilidade de nova contratação.

Cont. da Informação n° 744/2025 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho.

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São Paulo, 12/07/2025

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

Coordenador Geral do Consultivo Substituto

OAB/SP 173.027

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Processo nº 6016.2025/0064458-9

INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

ASSUNTO: Contratação de pessoa física, após credenciamento, para prestação de serviço de interpretação de Libras. Contratada gestante. Questionamento acerca da possibilidade de nova contratação.

Cont. da Informação n° 744/2025 - PGM.AJC

SME

Senhor Secretário

Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que (i) os direitos à licença-maternidade e à estabilidade temporária não se aplicam aos contratos de prestação de serviços com pessoas físicas; (ii) o mero fato de a pessoa estar gestante não impede a contratação, cabendo à contratada informar, quando da contratação, até que data poderá executar os serviços.

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São Paulo, 12/07/2025

LUCIANA SANT'ANA NARDI

Procuradora Geral do Município

OAB/SP 173.307