Processo nº 6021.2019/0052645-0

INTERESSADO: Tribunal de Contas do Município de São Paulo - TCM

ASSUNTO: Ofício SSG n° 14295/2019 TCM. Processo TC 9015/2017. Aposentadoria. Discussão acerca da inclusão da média da Gratificação de Comando na base de contribuição do servidor aposentado Maurício Bezerra Silva e da aplicação do artigo 16 do Decreto n° 46.861/05 nos casos de aposentadorias concedidas com fundamento no artigo 40 da Constituição Federal.

Informação n° 0454/2022 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Procurador Coordenador

Trata-se de Ofício do E. Tribunal de Contas do Município por intermédio do qual solicitou-se, (i) à então Secretaria Municipal de Gestão análise quanto ao item 1 da manifestação da AJCE daquela E. Corte de Contas, proferida às fls. 15/20 do Processo TC 009015/2017, encartada ao ofício inaugural ("... em princípio, o tempo de cargo em comissão exercido pelo ex-servidor anteriormente à Lei n° 15.365/11, durante a sua permanência na carreira poderia ser computador para fins de permanência da gratificação de comando"), e, (ii) à Procuradoria Geral do Município, manifestação acerca do entendimento "... no sentido de que o disposto no artigo 16 do Decreto n° 46.861/05 só tem aplicação nas aposentadorias concedidas com fundamento no art. 40 da Constituição Federal", conforme se verifica na pág. 17 do doc. 023322033.

Isso porque, no citado Processo TC, está sendo analisada a aposentadoria do ex-servidor MAURICIO BEZERRA DA SILVA, que ocupou o cargo de Guarda Civil Metropolitano - Inspetor de Divisão, com fundamento no art. 3° da EC 47/05, a partir de 29/04/2017.

Dois pontos estão sendo objeto de discussão: (1°) se o ex-servidor faria jus à média da gratificação de comando, já que houve contribuição sobre essa remuneração, e (2°) se os períodos em que exerceu cargos em comissão poderiam ser considerados para fins de permanência (incorporação) da gratificação de comando.

Conforme consta das cópias juntas com o ofício inaugural, pelo entendimento fixado pela Administração direta em caso análogo (processo SEI 6029.2018/0000885-0), não haveria fundamento legal para a inclusão da média da gratificação de comando nos proventos da aposentadoria, a despeito dos cargos em comissão exercidos, não tendo equivalência à incorporação do FGC (função gratificada de comando); todavia, para as unidades técnicas do Tribunal de Contas, o entendimento seria de que, "se houve contribuição previdenciária sobre a gratificação de comando por período inferior ao necessário para a incorporação (5 anos), o ex-servidor deveria receber a média na aposentadoria, conforme o princípio da contributividade" (pág. 2/4 do doc. 023322033).

Ainda, segundo a AJCE daquela Corte de Contas, o art. 16 do Decreto 46.861/05 não seria aplicável somente aos proventos fixados pela média, como entendido pela Secretaria Municipal de Gestão, mas, na verdade, seria aplicável exclusivamente aos proventos fixados pela remuneração do cargo; isso porque, na hipótese de aposentadoria cujos proventos sejam fixados pela média, as parcelas que tenham sido incluídas na base da contribuição previdenciária por opção do servidor serão computadas na média, conforme previsto no § 1° do art. 11 do citado decreto ("as parcelas que tenham sido incluídas na base de contribuição previdenciária por opção do servidor serão computadas na média, conforme previsto no § 1° do artigo 11 do Decreto n° 46.861/05"; pág. 16 do supra citado documento).

Por fim, entendem que o não aproveitamento dos períodos em cargo em comissão para fins de incorporação da gratificação de comando feriria o art. 5°, § 1°, da Lei Municipal 15.365/2011.

A Coordenadoria Jurídica da Secretaria Executiva de Gestão, no doc. 040315619, traz abrangente análise dos precedentes sobre o tema. E, em relação ao primeiro item questionado pelo TCM (inserção da gratificação de comando na base de cálculo dos proventos da aposentadoria), comungando do entendimento externado pelo IPREM em um dos precedentes citados, concluiu que "...ao tratar das parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho e pelo exercício de cargo em comissão, as quais podem ser incluídas na base de contribuição por opção do servidor, o legislador municipal de forma diversa do federal, ao facultar a opção, não o fez somente para os servidores cuja aposentadoria seria concedida com fundamento no artigo 40 da CF e artigo 2° da EC n° 41/03, mas para todos os servidores, independentemente do fundamento legal da aposentadoria, abrangendo, assim, aqueles cujas aposentadorias terão fundamento nos artigos 3° e 6° da EC n° 41/03 e 3° da EC n° 47/05" (grifos nossos).

E, com relação ao segundo item questionado (cômputo do tempo de cargo em comissão exercido pelo ex-servidor anteriormente à Lei n° 15.365/11, durante a sua permanência na carreira de Guarda Civil Metropolitano para fins de permanência da gratificação de comando), aquela Coordenadoria Jurídica entendeu que a própria Lei Municipal n° 15.365/11, no § 1° do art. 5°, permitiu que ao tempo de exercício da função gratificada fosse acrescentado o tempo de exercício anterior à lei de cargos de provimento em comissão, exercidos durante a permanência na carreira da Guarda Civil Metropolitana, de forma que é de ser considerado esse tempo, pelo menos até a data da lei revogadora.

Solicitamos, anteriormente, dilação de prazo para resposta ao E. TCM, tendo em vista a necessidade de tratativas com a Coordenadoria Jurídica da Secretaria Executiva de Gestão para que fossem confirmadas as alterações nos entendimentos da Administração com relação aos dois aspectos questionados por aquela Corte de Contas neste processo, o que acabou por se confirmar.

É o relatório do essencial.

De início, tem-se que esclarecer que o que se pretende desta Procuradoria Geral é a manifestação acerca do entendimento, da Gestão, "... no sentido de que o disposto no artigo 16 do Decreto n° 46.861/05 só tem aplicação nas aposentadorias concedidas com fundamento no art. 40 da Constituição Federal", conforme se verifica da pág. 17 do doc. 023322033.

Quanto a este ponto, pelo quanto consta deste processo, tem-se que a própria Coordenadoria Jurídica da Secretaria Executiva de Gestão acabou por rever o seu posicionamento anterior - que levou aos questionamentos feitos pelos órgãos técnicos do E. Tribunal de Contas - passando a entender que o art. 16 do Decreto Municipal n° 46.861/05 não se aplica apenas aos servidores cuja aposentadoria seja concedida nos termos do artigo 40 da Constituição Federal e do artigo 2° da Emenda Constitucional n° 41/2003, mas, sim, a todos os servidores, independentemente do fundamento legal da aposentadoria, o que abrange, também, as aposentadorias com fulcro nos artigos 3° e 6° da Emenda Constitucional n° 41/2003 e 3° da Emenda Constitucional n° 47/2005 - que é exatamente a hipótese ora em análise.

E, com o máximo respeito aos entendimentos em sentido contrário, esse é o posicionamento a ser seguido. Se não, vejamos.

Pelo que consta deste processo, a aposentadoria do ex-servidor MAURICIO BEZERRA DA SILVA, que ocupou o cargo de Guarda Civil Metropolitano - Inspetor de Divisão, se deu a partir de 29/04/2017 conforme o disposto no art. 3° da Emenda Constitucional n° 47, de 05/07/2005:

"Art. 3°. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2° e 6° da Emenda Constitucional n° 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1°, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo."

Dessa forma, lhe foi assegurada a aposentadoria com proventos integrais (bem como a paridade plena na revisão de seus proventos).

Assim, em sendo assegurados proventos integrais, cumpre verificar como deveria ter se dado o cálculo desses proventos, quando da sua aposentação.

A lei de regência quando da aposentadoria do servidor é a Lei Municipal n° 13.973, de 12 de maio de 2005, que dispôs sobre as contribuições para o regime próprio de previdência social dos servidores públicos do Município de São Paulo. Essa lei prevê, nos incisos VI e VII do § 1° do seu artigo 1° (tanto na redação original desses incisos, como na redação a eles dada pela Lei Municipal n° 17.020, de 27/12/2018), que devem ser excluídas da base de contribuição as "parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho" e "a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança", respectivamente; contudo, o § 2° desse artigo prevê expressamente a possibilidade de opção, pelo servidor, de inclusão na base de contribuição dessas duas parcelas remuneratórias previstas nos incisos VI e VII do § 1°:

"§ 2° O servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de contribuição, de parcelas remuneratórias de que tratam os incisos VI e VII do § 1° deste artigo." (g.n.)

Essa possibilidade foi regulamentada pelo Decreto Municipal n° 46.860, de 27/12/2005, com redação dada pelo Decreto Municipal n° 49.721, de 08/07/2008, que assim dispôs:

"Art. 3°. A base de contribuição referida no artigo 2° deste decreto corresponde ao total de vencimentos do servidor, compreendendo o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias que a ele se integram, nos termos da lei ou de outros atos concessivos, bem como os adicionais de caráter individual e quaisquer outras vantagens, excluindo-se:

...

VI - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;

...

§ 2°. As vantagens de que tratam os incisos VI e VII do "caput" deste artigo que não sejam passíveis de se tornarem permanentes ou de serem incorporadas na atividade, na forma da legislação específica, previstas na Tabela "A" do Anexo I deste decreto, integrarão, automaticamente, a base de contribuição, garantido ao servidor o direito de opção por sua exclusão, exceto na hipótese do artigo 17 do Decreto n° 46.861, de 27 de dezembro de 2005.

§ 3°. As vantagens de que tratam os incisos VI e VII do "caput" deste artigo, previstas na Tabela "B" do Anexo I deste decreto, não integrantes da base de contribuição nos termos do § 2°, poderão ser nela incluídas mediante opção do servidor." (g.n.)

Na sequência foi editado o Decreto Municipal n° 46.861, também de 27/12/2005, que dispôs sobre a concessão das aposentadorias e pensões dos servidores públicos deste Município. No seu art. 16, que também teve a redação alterada pelo Decreto Municipal n° 49.721, de 08/07/2008, restou disciplinado o cálculo pela média aritmética dessas parcelas dos incisos VI e VII do § 1° do art. 1° da Lei 13.973/2005 que tiverem sido incluídas na base de contribuição, quando da aposentadoria do servidor, assim dispondo:

"Art. 16. As remunerações correspondentes às parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho e do exercício de cargo de provimento em comissão, quando incluídas na base de contribuição na forma do Decreto n° 46.860, de 27 de dezembro de 2005, serão, por ocasião da concessão da aposentadoria e da pensão, consideradas mediante cálculo, segundo média aritmética simples dos maiores valores utilizados como base para a contribuição social do servidor, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou do início da percepção, se posterior a essa competência, devidamente atualizados pelos índices de reajuste de remuneração dos servidores aplicados pelo Município a partir das referidas datas, incidindo sobre o montante obtido a fração proporcional ao tempo mínimo de contribuição para aposentadoria voluntária, 35 anos, se homem, ou 30, se mulher, por mês de contribuição, observado o valor máximo do benefício na data da fixação.

§ 1°. Aos servidores que tenham ingressado no serviço público até 31 de dezembro de 2003, a fração a que se refere o "caput" deste artigo será proporcional ao tempo que, em 10 de agosto de 2005, faltar para alcançarem o tempo mínimo de contribuição para aposentadoria voluntária.

§ 2°. Para fins de fixação da média de que trata este artigo, serão computados os valores utilizados como base para a contribuição recolhida ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo na forma da Lei n° 10.828, de 4 de janeiro de 1990, e legislação anterior." (g.n.)

Ora, toda essa regulamentação sobre a possibilidade de inclusão dessas duas parcelas na base de contribuição e sobre a forma do seu cálculo só faz sentido, verdadeiramente, se considerarmos as aposentadorias integrais, que não se submetem, consequentemente, ao cálculo pela média da remuneração utilizada como base de cálculo para as contribuições, de forma que reputamos correta a conclusão alcançada pelo Tribunal de Contas na pág. 15 do doc. 023322033 e pela Coordenadoria Jurídica da Secretaria Executiva de Gestão no doc. 040315619.

Até porque os proventos fixados pela média, por óbvio, já consideram a média aritmética, conforme disposto no § 1° do art. 11 desse citado Decreto 46.861/2005:

Art. 11. Os servidores que se aposentarem nos termos do disposto nos artigos 4°, 5°, 7° e 9°, ou seja, voluntariamente, por invalidez permanente e compulsoriamente aos 70 anos de idade, terão seus proventos calculados a partir dos valores fixados neste artigo.

§ 1°. Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior à citada competência.

Por fim, cumpre esclarecer que igualmente concordamos com o posicionamento de SEGES/COJUR de que o art. 1°, X[1], da Lei Federal n° 9.717/98 (que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social), só se aplica às aposentadorias concedidas com fundamento nas regras permanentes da Constituição Federal, até porque, como bem exposto, a própria Lei Federal n° 10.887/2004, que conferiu a atual redação desse inciso X, facultou a opção aos servidores submetidos à regra de transição, conforme art. 4°, § 2° (conforme redação dada pela Lei Federal n° 12.688/2012, vigente à época da aposentadoria do servidor em comento):

Art. 4° A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

...

§ 1° Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

...

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;

...

§ 2° O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a titulo de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2° da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2° do art. 40 da Constituição Federal." (g.n.)

Diante de todo o exposto, compactuamos da mudança de entendimento da SEGES/COJUR, no sentido de que o art. 16 do Decreto Municipal n° 46.861/2005 se aplica também às aposentadorias concedidas com fulcro nos artigos 3° e 6° da EC n° 41/2003 e artigo 3° da EC n° 47/2005, propondo seja encaminhada resposta ao E. Tribunal de Contas do Município nos termos acima, juntamente com uma cópia do doc. 040315619.

À elevada consideração.

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São Paulo, 01/04/2022

LILIAN DAL MOLIN SCIASCIO

Procuradora Assessora - AJC

OAB/SP n° 179.960

PGM

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De acordo.

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São Paulo, 01/04/2022

MÁRCIA HALLAGE VARELLA GUIMARÃES

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 98.817

PGM

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[1] Art. 1° Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

...

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2° do citado artigo; (Inciso com redação dada pela Lei n° 10.887, de 18/6/2004)

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Processo nº 6021.2019/0052645-0

INTERESSADO: Tribunal de Contas do Município de São Paulo - TCM

ASSUNTO: Ofício SSG n° 14295/2019 TCM. Processo TC 9015/2017. Aposentadoria. Discussão acerca da inclusão da média da Gratificação de Comando na base de contribuição do servidor aposentado Maurício Bezerra Silva e da aplicação do artigo 16 do Decreto n° 46.861/05 nos casos de aposentadorias concedidas com fundamento no artigo 40 da Constituição Federal.

Cont. da Informação n° 0454/2022 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral

Encaminho com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria, que endosso, para elaboração de resposta ao E. TCM informando a mudança do entendimento da Administração sobre o quanto questionado.

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São Paulo, 01/04/2022

CAYO CÉSAR CARLUCCI COELHO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 168.127

PGM

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Processo nº 6021.2019/0052645-0

INTERESSADO: Tribunal de Contas do Município de São Paulo - TCM

ASSUNTO: Ofício SSG n° 14295/2019 TCM. Processo TC 9015/2017. Aposentadoria. Discussão acerca da inclusão da média da Gratificação de Comando na base de contribuição do servidor aposentado Maurício Bezerra Silva e da aplicação do artigo 16 do Decreto n° 46.861/05 nos casos de aposentadorias concedidas com fundamento no artigo 40 da Constituição Federal.

Cont. da Informação n° 0454/2022 - PGM.AJC

PGM/G/OF

Senhora Procuradora Assessora

Nos termos das manifestações da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, encaminho para elaboração de resposta ao E. TCM nos moldes ali propostos.

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São Paulo, 01/04/2022

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP n° 169.314

PGM