processo nº 6067.2020/0002523-3

Interessado: Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania - SMDHC

Assunto: Denúncia de possível Ilegalidade da Gestão Pública - AFERIÇÃO DA VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO COMO PESSOA NEGRA

Informação n° 1268/2020-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador

Trata o presente de denúncia anônima apresentada na Ouvidoria Geral do Município indicando suposta fraude na autodeclaração firmada nos termos da Lei n° 15.939/2013 pelo servidor Rafael Neves, por ocasião da sua participação no concurso para provimento de cargos vagos de Analista de Planejamento e Desenvolvimento Organizacional - Disciplina de Tecnologia da Informação e Comunicação.

Em decorrência da referida denúncia, a Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania adotou as providências cabíveis para verificação, concluindo que o servidor "não foi identificado como destinatário da política de cotas racias, pois o seu conjunto de características fenotípicas não possibilita identificá-lo socialmente como negro, nos termos do artigo 3°, §1° do Decreto n° 57.557/2016." (DOC SEI n°031348486)

Diante da decisão, o servidor apresentou defesa, na qual questionou, em síntese, incidência do Decreto n° 57.557/2016, já que o seu concurso foi realizado sob a égide do Decreto n°54.949/14 (DOC SEI n°031674032)

A Assessoria Jurídica de SMDHC esclareceu que como a denúncia foi apresentada em 31/01/2020, os atos a serem praticados deverão observar o disposto no Decreto n° 57.557/2016, atualmente em vigor (DOC SEI n°032724947)

A Chefia de gabinete de SMDCH esclareceu que o concurso do servidor ocorreu antes da publicação do Decreto n° 57.557/2016, de modo que as avaliações realizadas nos candidatos que se autodeclararam pertencentes ao grupo de negra, negro e afrodescendentes obedeciam aos regramentos constantes na Lei n° 15.939/2013 e do Decreto 54.949/2014 e ocorriam apenas em caso de denúncia, o que não ocorreu no referido concurso.

Nestes termos, e considerando que o servidor tomou posse em 10/07/2017, na vigência do Decreto n° 57.557/2016, a referida Pasta questionou a respeito de qual procedimento de aferição deverá ser aplicado , já que "antes do referido decreto, os candidatos denunciados deveriam atender a um dos seguintes critérios: fenotípico (conjunto de características observáveis) ou de ascendência (em linha reta, até o segundo grau). " (DOC SEI n° 033992192)

É o relatório.

Conforme consta do presente, o concurso para provimento de cargos vagos de Analista de Planejamento e Desenvolvimento Organizacional - Disciplina de Tecnologia da Informação e Comunicação foi homologado em 31 de junho de 2016 quando estava em vigor o Decreto n° 54.949, de 21 de março de 2014, que assim dispunha a respeito do assunto em questão:

"Art. 4° Para os efeitos deste decreto, será considerado negro, negra ou afrodescendente, o candidato que assim se autodeclare no momento da inscrição para o respectivo concurso ou seleção pública pelas cotas raciais, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

§1° A opção pela participação no concurso ou seleção pública por meio da reserva de vagas garantida pela Lei n° 15.939, de 2013, é facultativa.

§2° Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso ou seleção pública e, se houver sido nomeado ou admitido, ficará sujeito à nulidade de sua nomeação e posse no cargo efetivo ou de sua admissão no emprego público, após procedimento administrativo no qual lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."

Como se vê do artigo transcrito, à época do referido decreto, o candidato deveria fazer a autodeclaração no momento da inscrição do concurso, e no caso de constatação de declaração falsa deveriam ser adotadas as providências previstas no seu §2°. Conforme informado pela SMDHC, tal constatação só ocorria em caso de denúncia.

O Decreto n° 54.954/14 vigorou até a edição do Decreto n° 57.557, de 21 de dezembro de 2016, atualmente em vigor, que assim regulamenta a questão:

"Art. 3° Para os efeitos deste decreto, negros, negras ou afrodescendentes são as pessoas que se enquadram como pretos, pardos ou denominação equivalente, conforme estabelecido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a autodeclaração.

§1° A autodeclaração não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotipica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

§2° O vocábulo "afrodescendente" deve ser interpretado como sinônimo de negro ou negra.

§3° A expressão "denominação equivalente" a que se refere o "caput" deste artigo abrange a pessoa preta ou parda, ou seja, apenas será considerada quando sua fenotipia a identifique socialmente como negra.

Art. 15. A verificação da conformidade das situações com a Política Pública de Cotas Raciais de que trata a Lei n° 15.939, de 2013, dar-se-á mediante procedimento de análise da correspondência entre a autodeclaração e as características fenotipicas que identifiquem o candidato socialmente como negro e consequente compatibilidade com a política pública de cotas raciais, observado o disposto no artigo 3° deste decreto, constituindo etapa obrigatória dos concursos públicos.

§1° O procedimento de análise terá início imediatamente após a última ou única etapa do certame, abrangendo todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas.

§2° Na hipótese de concurso em que, numa determinada fase, haja a previsão de convocação apenas dos candidatos correspondentes ao número de vagas, o procedimento de análise da correspondência será nela realizado.

§3° No caso da situação prevista no § 2° do artigo 14 deste decreto, o procedimento de análise de correspondência ocorrerá após a autorização para as novas nomeações.

Art. 20. No caso de denúncia de que servidor já nomeado como beneficiário da Política Pública de Cotas Raciais instituída pela Lei n° 15.939, de 2013, não possui características fenotipicas que o identifiquem socialmente como negro, nos termos do artigo 3° deste decreto, com possível violação da aludida política, a autoridade que dela tiver ciência deverá encaminhar o caso à CAPC.

§1° A Secretaria Municipal de Promoção da Igualdade Racial apurará o caso, nos moldes previstos na Seção II deste Capítulo.

§2° Caso se conclua que houve evidente desconexão entre a autodeclaração do candidato e sua fenotipia, nos termos do disposto no artigo 18, § 2°, inciso I deste decreto:

I- tratando-se de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, o caso deverá ser encaminhado ao Departamento de Procedimentos Disciplinares, da Procuradoria Geral do Município, para a adoção das providências previstas no Decreto n° 244, de 28 de abril de 2006, em razão do não atendimento aos requisitos de que tratam os incisos V e XI do artigo 11 da Lei n° 8.989, de 29 de outubro de 1979, para a investidura em cargo público;

II- na hipótese de empregado público, o ente da Administração Indireta será comunicado para que se proceda à sua demissão;

III- quando se tratar de cargo em comissão, o caso será encaminhado à respectiva Secretaria Municipal ou ente da Administração Indireta para que se proceda à sua exoneração;

II - cuidando-se de estágio profissional, o estagiário deverá ser imediatamente desligado.

§3° Em todas as hipóteses previstas no § 2° deste artigo, os fatos deverão ser comunicados ao Ministério Público."

Como se vê, o referido regulamento também prevê a autodeclaração, mas traz a obrigatoriedade da análise da correspondência entre a autodeclaração e as características fenotipicas que identifiquem o candidato socialmente como negro como etapa obrigatória do concurso. Conforme se verifica, o atual decreto, de modo diferente do anterior, elegeu um critério de aferição da correspondência, qual seja, fenoti pia.

E este mesmo critério foi definido para as hipóteses de servidores já nomeados como beneficiário da política de cotas, conforme artigo 20 acima transcrito, não trazendo qualquer ressalva em relação a concursos anteriores a sua vigência.

Neste sentido, como duito, no caso de eventual declaração falsa por parte de servidores já nomeados, o Decreto n° 54.949/2014 destacava apenas a possibilidade de anulação da posse após regular procedimento administrativo. Já O Decreto n° 57.557/2016 , além de prever tal procedimento, também determina que na apuração de eventual denúncia caberá a análise da características fenotipicas do servidor.

Nesta linha de consideração, o Decreto n° 57.557/2016 trouxe regra expressa acerca do assunto, que deverá ser observado no caso em questão.

Com estas considerações, sugere-se o retorno do presente à Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania para prosseguimento.

À apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.

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São Paulo, 27/11/2020.

Paula Barreto Sarli

Procuradora Assessora - AJC

OAB/SP 200.265

PGM

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De acordo.

São Paulo, 27/11/2020

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Chefe da Assessoria Jurídico-Consultiva -AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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processo nº 6067.2020/0002523-3

Interessada: Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania - SMDHC

Assunto: Denúncia de possível Ilegalidade da Gestão Pública - AFERIÇÃO DA VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO COMO PESSOA NEGRA

Informação n° 1268/2020-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora

Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria, que acompanho.

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São Paulo, 27/11/2020.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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Interessada: Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania - SMDHC

Assunto: Denúncia de possível Ilegalidade da Gestão Pública - AFERIÇÃO DA VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO COMO PESSOA NEGRA

Cont. da Informação n° 1268/2020-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA Senhora Secretária

Encaminho o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria, que acolho.

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São Paulo, 27/11/2020.

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

Procuradora Geral do Município