processo n° 6067.2019.0000102-2
INTERESSADO: SEAL SEGURANÇA ALTERNATIVA - EIRELI e MRS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL - EIRELI - EPP.
ASSUNTO: Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoa Jurídica da Lei Federal n° 12.846/2013. Manifestação Jurídica. Conluio entre duas empresas. Fraude ao caráter competitivo da licitação. Multa. Dosimetria. Conceito de 'vantagem auferida'.
Informação n° 1.760/2019-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
Trata-se de processo de Responsabilização de Pessoa Jurídica, previsto na Lei Federal n° 12.846/2013 ('Lei anticorrupção'). A comissão processante entendeu restar configurada a violação ao artigo 5°, inciso IV, aliena "a", da Lei Federal n° 12.846/2013 e propôs:
1) em desfavor da pessoa jurídica SEAL SEGURANÇA, enquanto vencedora do certame e adjudicatária do contrato administrativo celebrado com a AMLURB, a (i) sanção de multa administrativa parametrizada pelo valor do contrato administrativo de R$ 898.927,20, por encerrar o piso da vantagem indevidamente auferida, a teor da inteligência do artigo 6°, caput, inciso I, parte final, da Lei Federal n° 12.846/2013 c.c. os artigos 21 e 22, ambos do Decreto Municipal n° 55.107/2014, cumulada com a (ii) sanção de publicação extraordinária de decisão condenatória, sob a forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica infratora;
2) em desfavor da pessoa jurídica MRS SEGURANÇA, enquanto pessoa jurídica meramente colaboradora com a ilicitude levada a cabo, a (i) sanção de multa administrativa parametrizada pelo mínimo legal de R$ 6.000,00, cumulada com a (ii) sanção de publicação extraordinária de decisão condenatória, sob a forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica infratora;
3) o posterior encaminhamento à Autoridade Municipal de Limpeza Urbana - AMLURB, para análise quanto à aplicação de alguma das sanções previstas nos artigos 87 e 88, ambos da Lei Federal n° 8.666/1993.
PROCED, no SEI 023000133, entendeu necessário o pronunciamento da Procuradoria Geral do Município "acerca da interpretação do artigo 6caput, inciso I, parte final, da Lei Federal n° 12.846/2013 adotada pela Comissão Processante, visto que, no entendimento desta, a "vantagem auferida" para fins de aplicação da multa administrativa foi considerada como sendo o valor total do contrato administrativo licitado, no montante de R$ 898.927,20, o que, a nosso ver, não corresponde à melhor interpretação jurídica do citado dispositivo legal'".
Assim explicou a controvérsia:
"Embora na Lei Federal n° 12.846/2013 ou no Decreto Municipal n° 55.107/2014 não haja qualquer disposição que esclareça qual o parâmetro necessário para a aferição da "vantagem auferida, quando for possível sua estimação" a que alude a parte final do artigo 6°, I, da Lei Federal n° 12.846/2013, a adoção pura e simples do valor total do contrato licitado, não se coaduna, neste caso, com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e tampouco com os termos da própria Lei Federal n° 12.846/2013, a qual alude à vantagem obtida pela empresa em decorrência da prática de atos lesivos à Administração Pública, vantagem essa que, nos termos do próprio artigo 6°, I, do citado diploma deve ser "estimada" pela Administração e não simplesmente presumida.
Nota-se que o Pregão Eletrônico n° 02/AMLURB/2016 possuiu como objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de guarda e vigilância armada das instalações, dos bens municipais da Autoridade Municipal de Limpeza Urbana - AMLURB e, como se vê da composição de custos elaborada na fase interna da licitação, o valor mais significativo do contrato diz respeito à remuneração dos vigilantes alocados nos postos de serviço contratados pela Administração, ao passo que a Bonificação e Despesas Indiretas (BDI) corresponde a apenas 21,14% do valor total do ajuste (cf. folhas 155/157 do PA 2015-0.325.631-2).
(... )
Não obstante a omissão do regulamento municipal acerca da forma de cálculo da estimativa da vantagem auferida, verifica-se que no artigo 20, do Decreto Federal n° 8.420/2015, que regulamenta a Lei n° 12.846/2013 no âmbito da Administração Pública Federal, existe disposição específica acerca da aferição da mencionada vantagem, na seguinte conformidade:
Art. 20. [...]
§ 2° O valor da vantagem auferida ou pretendida equivale aos ganhos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica que não ocorreriam sem a prática do ato lesivo, somado, quando for o caso, ao valor correspondente a qualquer vantagem indevida prometida ou dada a agente público ou a terceiros a ele relacionados.
§ 3° Para fins do cálculo do valor de que trata o § 2°, serão deduzidos custos e despesas legítimos comprovadamente executados ou que seriam devidos ou despendidos caso o ato lesivo não tivesse ocorrido.
Por fim, não obstante as considerações acerca da interpretação do conceito da "vantagem auferida" a que alude o artigo 6°, da Lei Anticorrupção, cumpre consignar que o parâmetro preferencialmente utilizado para o cálculo da multa é o faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, sendo a vantagem auferida, quando for possível sua estimação, utilizada apenas para fins de piso na aplicação da multa administrativa decorrente.
Diante de todo o exposto, entendemos necessário o pronunciamento da Procuradoria Geral do Município acerca da interpretação do artigo 6°, caput, inciso I, parte final, da Lei Federal n° 12.846/2013, bem como se seria possível, neste caso concreto e face à existência de composições de custos para os serviços licitados (cf. folhas 155/157 e 446/448 do PA 2015-0.325.631-2), a utilização por analogia das disposições constantes do artigo 20, §§2° e 3°, do Decreto Federal n° 8.420/2015 para a estimativa da vantagem auferida pela licitante para fins de aplicação da multa administrativa tratada neste feito."
É o relato do necessário.
Nos termos da Lei federal n° 12.846/13:
"Art. 6° Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
(... )
§ 4° Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)."
Conforme mencionado pelo Departamento, a eventual vantagem auferida pela empresa responsável é prevista, no inc. I do art. 6° da lei federal, como um piso para fixação do montante da multa e, embora o Decreto municipal n° 55.107/14 não discipline o que pode ser entendido como 'vantagem auferida', o Decreto federal n° 8.420/15 o faz (especificamente nos §§ 2° e 3° do art. 20[1]), como bem apontou o Procurador oficiante.
O disposto no §3° do art. 20 do Decreto federal n° 8.420/15, segundo parece, encontra certa ressonância no entendimento jurisprudencial do STJ, nas ocasiões em que o Tribunal analisou o montante devido pelos responsáveis, nos casos de improbidade administrativa, à titulo de reparação de danos ao erário. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAME DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E PRORROGAÇÃO CONTRATUAL ILEGAL. DEFICIÊ NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NULIDADE DO CONTRATO. INDENIZAÇAO PE SERVIÇOS EXECUTADOS.
(... )
4. Somente no que concerne à devolução da totalidade dos valores recebidos pelos serviços prestados, a irresignação merece ser acolhida parcialmente, pois o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a invalidação do pacto garante ao contratado de má-fé, como no presente caso, à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa e por força do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido apenas para para que seja assegurado ao recorrente o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do serviço, sem nenhuma margem de lucro, conforme apurado em liquidação.
(REsp 1726433/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado ei 08/05/2018, DJe 15/03/2019)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTRATAÇÃO SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM SEM LICITAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. PREJUÍZO ERÁRIO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. VEDAÇÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CUSTOS DO SERVIÇO. MODULAÇÃO DA PENA PROIBIÇÃO DE CONTRATAR. CRITÉRIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA.
(... )
12. Por força da incidência do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o STJ sedimentou entendimento de que a invalidação do contrato garante ao contratado de boa-fé que iniciou a execução do contrato o dever de indenizar o o que foi executado até a data em que a nulidade for declarada, desde que não lhe seja imputável o vício. Já para o contratado de má-fé, como no presente caso, e à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é assegurado apenas o retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro. No mesmo sentido: REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012.
12. Nesse contexto, considerando que foi assentada a má-fé pelo Tribunal de origem, merece parcial provimento o recurso para que a pena de ressarcimento ao Erário corresponda, até a declaração da nulidade, ao que exceder o custo básico do serviço efetivamente prestado.
(... )
14. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido em parte.
(REsp 1188289/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado ei 14/08/2012, DJe 13/12/2013)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. INVIABILIDADE.
(... )
7. No entanto, apesar do caso tratado nos autos não ser hipótese de dispensa de licitação, o pedido do recorrente de que o advogado efetue a devolução dos valores recebidos não pode prosperar. Este Tribunal entende que, se os serviços foram prestados, não há que se falar em devolução, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(REsp 1238466/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 14/09/2011)
Embora as decisões acima tratem de ressarcimento de danos ao erário em ações por improbidade administrativa, elas indicam um entendimento reiterado do Tribunal no sentido da inviabilidade de devolução de todo o valor de um contrato celebrado (ainda que derivado da prática de ato de improbidade) quando este foi total ou parcialmente executado, por considerar que haveria, no caso de devolução total, enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Aparentemente, foi este o entendimento que parametrizou o texto do §3° do art. 20 do Decreto federal n° 8.420/15, ainda que 'vantagem auferida' (termo empregado na Lei anticorrupção) não seja a mesma coisa que dano ao erário - afinal, o erário pode ser atingido sem que ninguém aufira uma vantagem correspondente, assim como uma pessoa pode auferir uma vantagem sem que o erário seja atingido. Tanto assim que, no presente caso, a comissão processante não identificou de plano a existência de dano ao erário, alertando apenas que, se constatada, pela origem, a existência de prejuízo passível de reparação, a aplicação das sanções propostas não exclui, sob qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral de eventual dano causado (artigo 6°, § 3°, da Lei Federal n° 12.846/2013). Por outro lado, a comissão identificou o auferimento de uma vantagem (piso da multa) por uma das empresas, consistente na adjudicação do contrato (uma vez que uma das empresas em conluio venceu o certame), razão pela qual propôs a aplicação de multa no valor total do contrato firmado.
O que PROCED apontou foi que, no seu entendimento, a vantagem auferida não poderia ser a totalidade do valor do contrato, devendo ser deduzidos os custos e despesas comprovadamente executadas, nos termos do §3° supratranscrito do decreto federal. Assim, a vantagem auferida seria próxima ao BDI previsto na composição dos custos apresentada na licitação pela empresa vencedora.
Parece-nos haver duas questões merecedoras consideração: para além da forma de cálculo da vantagem auferida, cumpre-nos indagar se, no caso em questão, houve de fato o auferimento de vantagem por uma das empresas responsabilizadas.
Em sentido amplo, toda adjudicação contratual representa uma vantagem para o contratado, eis que se trata de um benefício não estendido aos demais atores do mercado. Exatamente em razão de tal circunstância é que se exige, em princípio, um procedimento competitivo para a adjudicação, de molde a preservar a isonomia entre as pessoas. Se, após participar de uma licitação, uma empresa torna-se honesta e legitimamente a fornecedora de bens ou serviços para a Administração Pública, ela passa a gozar de uma vantagem, embora tal vantagem seja lícita.
Portanto, não é despida a razoabilidade a interpretação feita pela comissão processante, ao considerar como 'vantagem auferida' o contrato em si (e seu valor integral). PROCED tampouco destoa completamente desta interpretação, anotando apenas que a vantagem auferida, em tal situação, não seria a totalidade do contrato, mas a parcela do lucro e demais despesas contratuais com execução não comprovada, tal como previsto no §3° do art. 20 do decreto federal.
Entretanto, temos dúvidas acerca da possibilidade de, no caso em questão, considerarmos que houve auferimento de uma vantagem, ou que o contrato (ou parte dele) represente esta vantagem. Isto porque, segundo entendemos, não podemos compreender 'vantagem', para os efeitos da lei anticorrupção, de forma segregada do ato ilícito praticado. Dito de outro modo, parece-nos que a vantagem a que alude a lei federal tem que ser efetiva, resultante da prática do ato ilícito. Assim, se uma empresa teria, de qualquer jeito, independentemente do ato praticado, direito ao benefício, este não poderia ser entendido como uma 'vantagem' para os efeitos do art. 6°, inc. I, da Lei federal n° 12.846/13.
Leia, a propósito, o disposto no §2° do art. 20 do Decreto federal n° 8.420/15:
§ 2° O valor da vantagem auferida ou pretendida equivale aos ganhos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica que não ocorreriam sem a prática do ato lesivo, somado, quando for o caso, ao valor correspondente a qualquer vantagem indevida prometida ou dada a agente público ou a terceiros a ele relacionados.
Embora o decreto federal peque, ao nosso ver, quando menciona vantagem auferida ou pretendida (eis que o inc. I do art. 6° da Lei federal n° 12.846/13 apenas faz alusão à vantagem auferida), ele prevê - ao nosso ver acertadamente - a necessidade de correlação entre a prática do ato lesivo e a vantagem. Por meio desta correlação é que a vantagem acaba se tornando, também, ilícita, ou, pelo menos, reprovável.
Convém lembrar que, havendo dano ao erário, este deverá ser reparado, independentemente do auferimento ou não de uma vantagem em decorrência do ilícito praticado. Recorde-se, ainda, que a vantagem é prevista no inc. I do art. 6° da Lei anticorrupção como um piso (limite mínimo) para a multa a ser aplicada, de forma que a sua inexistência não impede nem dificulta a aplicação da penalidade pecuniária (o próprio texto legal, ao mencioná-la, ressalva 'quando for possível sua estimação'). O decreto federal prevê, inclusive, uma complexa forma de cálculo da multa, apenas aludindo ao valor da eventual vantagem auferida num segundo momento do cálculo, de forma que os agentes da União devem primeiro calcular o montante da multa para, depois, verificar se o valor calculado é superior ou não ao valor da vantagem (sendo inferior, é feito o ajustamento para mais do montante).
Dito isto, segundo nossa leitura, não parece ter havido auferimento de vantagem ilícita no caso retratado neste processo. Isto porque mais de vinte empresas compareceram à licitação, sendo que não há indícios de que houve combinação com as demais empresas presentes no certame. Portanto, a empresa adjudicatária do contrato assim se tornou porque, de fato, ofereceu o menor preço no certame, e não em razão do ato ilícito. Isso não descaracteriza a natureza infracional da conduta praticada ou a sua gravidade (mesmo porque o comparecimento de outras empresas é circunstância completamente alheia às infratoras), mas o fato é que tal circunstância acabou influindo nas consequências da infração, impedindo o apontamento da adjudicação contratual como uma vantagem decorrente do ilícito praticado.
Ressalte-se que tal conclusão deve-se às específicas circunstâncias do caso concreto submetido à apreciação, não podendo ser estendida irrefletidamente a todas as hipóteses de conluio - eis que, em casos de combinação de preços em licitação, muitas vezes há, de fato, o auferimento de vantagem como decorrência da conduta ilícita praticada.
Considerando que, segundo nosso entendimento, não é possível aferir uma vantagem indevida no caso concreto, fica prejudicada a análise da questão acerca da forma de cálculo do valor da vantagem. De qualquer modo, parece-nos precipitada a aplicação do decreto federal, eis que prevê uma sistemática da cálculo da multa diversa da utilizada pelo Município. Mesmo a aplicação analógica isolada dos §§ 2° e 3° do art. 20 do decreto federal não é isenta de questionamentos, eis que o §2° alude à vantagem pretendida (destoando, neste ponto, da lei)[2] - restando eventual aplicação analógica isolada do §3°, cuja análise, entretanto, deverá ser eventualmente feita em caso futuro, eis que diz respeito ao cálculo de uma vantagem que entendemos inexistir na hipótese concreta.
Posto isto, considerando que a aplicação da multa à empresa SEAL SEGURANÇA ALTERNATIVA -EIRELI, pela comissão processante, teve como base o valor do contrato firmado, somos pela devolução do processo à comissão para recálculo da penalidade, de acordo com os critérios legalmente previstos, sem considerar o valor do ajuste como uma vantagem auferida em decorrência do ilícito.
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São Paulo, 10/02/2020.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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De acordo.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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processo n° 6067.2019/0000102-2
INTERESSADO: SEAL SEGURANÇA ALTERNATIVA - EIRELI e MRS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL - EIRELI - EPP.
ASSUNTO: Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoa Jurídica da Lei Federal n° 12.846/2013. Manifestação Jurídica. Conluio entre duas empresas. Fraude ao caráter competitivo da licitação. Multa. Dosimetria. Conceito de 'vantagem auferida'.
Cont. da Informação n° 1.760/2019-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procuradora Geral
Encaminho a Vossa Senhoria a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, sugerindo a devolução do processo à comissão processante da CGM, para ciência de nossas ponderações e reavaliação, recomendando-se, neste caso concreto, o recálculo da multa aplicada à SEAL SEGURANÇA ALTERNATIVA - EIRELI, de acordo com os critérios legalmente previstos, sem considerar o valor do contrato como uma 'vantagem auferida' em decorrência do ilícito.
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São Paulo, 20/02/2020.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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processo n° 6067.2019.0000102-2
INTERESSADO: SEAL SEGURANÇA ALTERNATIVA - EIRELI e MRS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL - EIRELI - EPP.
ASSUNTO: Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoa Jurídica da Lei Federal n° 12.846/2013. Manifestação Jurídica. Conluio entre duas empresas. Fraude ao caráter competitivo da licitação. Multa. Dosimetria. Conceito de 'vantagem auferida'.
Cont. da Informação n° 1.760/2019-PGM.AJC
CGM - CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Corregedor Geral
Encaminho-lhe o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria Geral, que acolho.
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São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 169.314
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
