Processo nº 2018-0.077.353-2

INTERESSADO: DIALOGO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA.

ASSUNTO: Pedido de cancelamento de multa por distribuição de impresso na via pública. Art. 26 da Lei municipal n° 14.517/07. Caracterização da reincidência.

Informação n° 0692/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

Trata-se de pedido de cancelamento de multa por distribuição de impresso na via pública, agora em grau de recurso ao Prefeito. O auto de multa em questão foi lavrado nos termos do art. 26 da Lei municipal n° 14.517/07, e seu valor agravado em função da reincidência, ainda nos termos do referido dispositivo legal.

Este caso e diversos outros foram remetidos por SGM/AJ à Controladoria Geral do Município para avaliação, considerando supostos os vícios apontados por SGM. A Controladoria, por sua vez, encaminhou-nos os expedientes, solicitando nosso parecer quanto à regularidade da autuação.

No caso tratado neste processo, SGM opinou pelo cancelamento da autuação, considerando que a Subprefeitura não localizou a primeira autuação (em relação a impresso semelhante, no mesmo local desta autuação), que pudesse conferir fundamento para a aplicação de multa por reincidência.

Nada obstante, conforme documento de fls. 52 e manifestação de SMSUB/SGUOS, foram identificadas duas multas aplicadas à empresa recorrente por distribuição de impresso na via pública, em 1/9/2017, sem a agravante da reincidência. Porém, segundo aponta SGUOS, os impressos irregularmente distribuídos são diversos do tratado neste processo, bem como o local da infração - não podendo, segundo o órgão, servir de base para lavratura de 2ª autuação por reincidência (v. fls. 75/77).

A multa tratada neste expediente é de 28/10/2017; posterior, portanto, às duas citadas. Todas elas aplicadas à mesma empresa recorrente, pela mesma infração.

Discordamos, respeitosamente, de SMSUB/SGUOS, quando aponta que, para configuração da reincidência, seria necessário que o impresso irregularmente distribuído fosse semelhante ao que levou à 1ª autuação, ou que seria necessário que o local de infração fosse o mesmo da 1ª autuação.

Primeiro porque tal restrição não está presente na lei. O art. 26 da Lei municipal n° 14.517/07 prevê:

"Art. 26. Ê proibida, nas vias e logradouros públicos, a distribuição de folhetos, panfletos ou qualquer tipo de material impresso veiculando mensagens publicitárias, entregues manualmente, lançados de veículos, aeronaves ou edificações ou oferecidos em mostruários.

§ 1°. O descumprimento ao disposto no "caput" deste artigo sujeitará o beneficiário da divulgação do produto ou serviço à multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dobrada na reincidência e reaplicada a partir da lavratura da primeira multa, até a cessação da infração, sem prejuízo da apreensão do material impresso distribuído irregularmente.

§ 2°. Considerando o disposto no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal excetua-se da vedação estabelecida no "caput" deste artigo a distribuição gratuita de jornais e periódicos que se enquadrem na Lei Federal n° 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. (Redação dada pela Lei n° 14.583/2007)"

A única restrição que se depreende da disposição legal é a necessidade do infrator ser reincidente na infração prevista no tipo legal trazido no caput do art. 26 - ou seja, é necessária uma reincidência específica em infração desta natureza, não bastando uma reincidência genérica em infrações administrativas como um todo. Mas o fato de exigir-se uma reincidência específica não significa que as circunstâncias da infração tenham que ser as mesmas.

Até nos parece que um regulamento poderia especificar as hipóteses de reincidência para fins de aplicação do §1° do art. 26, mas, segundo SMSUB nos informou, não há orientação geral formal - por meio de portaria, parecer, memorando, ou outros instrumentos legais - a respeito da autuação por reincidência nos casos de distribuição irregular de impressos. Se é assim, conclui-se que atualmente inexiste qualquer restrição vigente, que demande coincidência do local da infração ou do impresso distribuído.

Em segundo lugar, parece-nos que a exigência de coincidência do local da infração e do impresso irregularmente distribuído, além de não prevista em lei, não se justifica (para o exercício do poder de polícia). A razão de ser do agravamento da penalidade por reincidência é a maior reprovabilidade da conduta do infrator. Como ensina Régis Fernandes de Oliveira:

"Ocorre a reincidência quando o infrator já foi punido anteriormente pelo mesmo fato ou por fato diferente. Deve o aplicador da sanção levar em conta tal antecedente, para efeito de sua agravação, Em geral, salvo disposição expressa quanto à graduação da pena, a reincidência em matéria de faltas dá como resultante qualificar como bons ou maus os antecedentes do infrator, o que pode ter transcendência no tratamento legal que a este se dispense."¹

Ora, cometer novamente a mesma infração, por si só, já parece suficiente para agravar a conduta do infrator, independentemente do tipo de impresso distribuído ou da rua em que ele foi distribuído. Os maus antecedentes do infrator, segundo nos parece, independe de considerações acerca das circunstâncias em que a infração foi cometida. A reprovação, assim, é a mesma, tendo o infrator distribuído anteriormente publicidade do empreendimento A, B ou C, ou a tendo executado no bairro X ou Y, mesmo porque o dano ao bem público tutelado é basicamente o mesmo.

Em terceiro lugar, cremos que a exigência de coincidência do local da infração e do impresso irregularmente distribuído ainda dificultaria o trabalho de fiscalização, gerando problemas práticos com contornos complicados de resolver. Como, ao contrário de infrações por obra irregular, a espécie de infração tratada neste processo não se atrela a um imóvel específico, resta a questão do que poderia ser considerado como 'mesmo local da infração' para fins de reincidência: Mesma quadra? Mesma rua? Mesmo bairro? Mesma subprefeitura?

Ademais, não seria fácil para o infrator escapar da multa agravada pela reincidência, bastando não distribuir o impresso no local onde já foi flagrado?

As mesmas dificuldades se encontrariam em relação a eventual exigência de que o impresso seja o mesmo: se o interessado veiculasse publicidade do mesmo produto, mas por propaganda diversa? Se alterasse o formato da publicidade? Ou se fosse a mesma propaganda para produto diverso? E se mudasse o formato do impresso?

Tais dúvidas acabariam reforçando a subjetividade do fiscal quando da aplicação da multa e, pelo que parece, prejudicando o enfrentamento à irregularidade.

Assim, por discordarmos do entendimento quanto à necessidade de coincidência do local da infração e do tipo de impresso para fins de agravamento da penalidade por reincidência, julgamos que as multas aplicadas no início de setembro de 2017 seriam, a princípio, suficientes para justificar a reincidência para as multas posteriormente aplicadas à empresa infratora interessada.

Nada obstante, devemos trazer à baila precedente de SNJ a respeito do assunto. Na informação n° 566/2012-PGM.AJC, esta assessoria, ao tratar de multas por obra irregular em via pública, entendeu que a caracterização de reincidência necessitaria: i. de um limite temporal, ante a proibição de sanções com efeitos perpétuos; ii. da notificação (ao infrator) da irregularidade referente à conduta infracional antecedente.

SNJ, por sua vez, na Informação n° 1.348/2012-SNJ, entendeu devida a utilização das balizas previstas nos arts. 63 e 64 do Código Penal² para a configuração da reincidência: limite temporal - que poderia ser os 5 anos previstos no CP ou período menor a ser previsto em regulamentação municipal - e necessidade do 'transito em julgado da condenação': ou seja, adaptando para o direito administrativo, a necessidade de incidência definitiva da penalidade, por meio do esgotamento da via recursal administrativa ou do escoamento do prazo recursal. A principal preocupação do i. Procurador parecerista era a de que, enquanto não aplicada definitivamente a penalidade na via administrativa, ela permaneceria passível de revisão, de forma que também ficaria passível de revisão a multa subsequente agravada pela reincidência, o que poderia gerar tumulto procedimental. Por tal razão, constatada nova infração antes da constituição definitiva da multa anterior, o fiscal deveria fazer a autuação, mas não agravada pela reincidência.

Assim, nos termos do precedente citado, caberá à unidade competente verificar se as multas anteriores já estavam constituídas definitivamente antes da aplicação da multa agravada pela reincidência. A partir do momento da constituição definitiva de alguma multa (aplicada a mesma pessoa pela mesma infração), por decurso do prazo recursal ou decisão final, as multas subsequentes poderiam ser agravadas pela reincidência.

Por outro lado, ainda que alguma multa precise ser anulada em função das conclusões acima, se existente a infração e inexistindo outros vícios na autuação, entendemos que poderá ser lavrado novo auto de multa em substituição ao anulado, pelo valor devido (ou seja, sem a agravante da reincidência).

Sub censura.

.

São Paulo, 20/05/2019.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP nº 227.775

PGM

.

De acordo.

.

São Paulo, 21/05/2019.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

.

¹ Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: RT, 2005, p. 111.

² Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

.

.

Processo nº 2018-0.077.353-2

INTERESSADO: DIALOGO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA.

ASSUNTO: Pedido de cancelamento de multa por distribuição de impresso na via pública. Art. 26 da Lei municipal n° 14.517/07. Caracterização da reincidência.

Cont da Informação n° 0692/2019-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho, a Vossa Senhoria, a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, no sentido de que; (i) para a caracterização da reincidência, é necessária a existência de uma primeira autuação pela mesma infração, constituída definitivamente na esfera administrativa, nos termos da Informação n° 1.348/2012-SNJ; (ii) por outro lado, é desnecessária que a infração subsequente tenha sido cometida no mesmo local da primeira, ou que o impresso distribuído irregularmente seja o mesmo; (iii) no caso de anulação da multa em razão da não caracterização da reincidência, poderá ser lavrado auto de multa em substituição ao eventualmente anulado, sem a agravante decorrente da reincidência.

.

São Paulo, 29/05/2019.

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

.

.

Processo nº 2018-0.077.353-2

INTERESSADO: DIALOGO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA.

ASSUNTO: Pedido de cancelamento de multa por distribuição de impresso na via pública. Art. 26 da Lei municipal n° 14.517/07. Caracterização da reincidência.

Cont da Informação n° 0692/2019-PGM.AJC

CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Controlador Geral

Encaminho, a Vossa Senhoria, manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que: (i) para a caracterização da reincidência, é necessária a existência de uma primeira autuação pela mesma infração, constituída definitivamente na esfera administrativa, nos termos da Informação n° 1.348/2012-SNJ; (ii) por outro lado, é desnecessária que a infração subsequente tenha sido cometida no mesmo local da primeira, ou que o impresso distribuído irregularmente seja o mesmo; (iii) no caso de anulação da multa em razão da não caracterização da reincidência, poderá ser lavrado auto de multa em substituição ao eventualmente anulado, sem a agravante decorrente da reincidência.

.

São Paulo, 11/06/2019.

GUILHERME BUENO DE CAMARGO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 188.975

PGM