processo n° 2001-0.176.062-7

INTERESSADA: WALKYRIA CIOTOLA BERTOLO

ASSUNTO:  Mandado de Segurança, autos n° 930/2001, da 7° VFP. Aposentadoria especial de professor. Segurança concedida. Cumprimento provisório. Recurso extraordinário da Municipalidade provido para cassar a segurança. Trânsito em julgado. Dúvida quanto a repetibilidade dos proventos recebidos durante o cumprimento provisório do julgado.

Informação n° 1.772/2009-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

O Departamento Judicial solicita o pronunciamento desta Procuradoria Geral acerca da aplicação, à hipótese de que trata o presente, das disposições do Decreto n° 48.138/07, que regulamenta o disposto nos artigos 96 e 97 da Lei n° 8.989/79, disciplinando o procedimento a ser observado na reposição, pelos servidores municipais, dos pagamentos indevidos feitos pela Fazenda Municipal.

Cuida-se, em resumo, de Mandado de Segurança impetrado em 2001 por professora municipal aposentada, que pretendia o cômputo do tempo em que exerceu funções administrativas (Assistente e Auxiliar de Diretor de Escola) para fins de aposentadoria especial do professor, transmudando-se, assim, sua aposentadoria proporcional (concedida em 22/03/2001) em aposentadoria especial, com proventos integrais.

A segurança foi concedida, por sentença proferida em 24/09/2001 (fls. 189/192), provisoriamente cumprida pela Municipalidade em fevereiro de 2002 (fl. 213), o que redundou em substancial aumento dos proventos da interessada a partir de abril daquele ano (fl. 214).

Conquanto tal decisão tenha sido mantida em segunda instância (fls. 228/233), a Municipalidade acabou por obter êxito no Supremo Tribunal Federal, que deu provimento ao seu recurso extraordinário, denegando por fim a segurança (fls. 242/245). O trânsito em julgado operou-se em 25/06/2008.

Baixados os autos à origem, foi então providenciado o cumprimento definitivo do julgado, tornando-se sem efeito a providência antes tomada em caráter provisório (fl. 252), de forma que, em janeiro do corrente ano, os proventos da autora retornaram ao valor original, nos termos da aposentadoria concedida em 2001.

Na sequência, a pedido de JUD.31 (fl. 256v°), o CONAE-2 elaborou planilha discriminando as diferenças recebidas a maior pela interessada, por força da sentença concessiva da segurança, entre abril de 2002 e dezembro de 2008, apurando-se o valor de R$ 135.159,65 (fls. 259/265), isso sem o acréscimo de juros e correção monetária.

Feito isto, foi suscitada dúvida quanto a repetibilidade dessa importância recebida a maior pela interessada, por força de sentença judicial posteriormente cassada, tendo JUD.31 formulado os quesitos expostos às fls. 270/274, a respeito dos quais já se manifestou a Procuradora Chefe de JUD.3 às fls. 280/284.

Concluída a síntese do essencial, passo agora a examinar os três quesitos formulados por JUD.31:

1. À vista das disposições contidas no Decreto n° 48.138/07, são repetíveis os valores pagos a servidores apenas em decorrência de ordem judicial liminar e de antecipação de tutela posteriormente revogadas ou cassadas, ou de qualquer ordem judicial de caráter provisório que venha a ser posteriormente reformada?

De acordo com o entendimento atualmente adotado pela Administração Municipal, os valores pagos a servidor em decorrência de decisão judicia! provisória posteriormente revogada, seja liminar (concedida em mandado de segurança ou em ação cautelar), seja tutela antecipada, são sempre repetíveis, à luz do contido no art. 2°, § 4°¹, e no art. 3° § 2°², do Decreto n° 48.138, de 13 de fevereiro de 2007, que disciplina o procedimento a ser observado na reposição, pelos servidores municipais, dos pagamentos indevidos feitos pela Fazenda Municipal (fls. 267/269).

Cabe aqui esclarecer que a minuta do aludido Decreto n° 48.138/07 nasceu dos estudos levados a efeito nos autos do processo administrativo 2000-0.247.774-9, que concentrava o exame da repetibilidade ou não das vantagens pagas indevidamente aos servidores públicos. Após uma série de manifestações sobre o tema, veio a ser emitido, no aludido processo, em meados de 2006, o parecer de ementa n° 10.928 (cópia inclusa), nesses termos:

Direito administrativo. Servidor público. Percepção de vantagens pecuniárias indevidas por erro da Administração. Erros de fato e erros de direito: distinção. Dever de restituir. Ressalvados os erros decorrentes de interpretação equivocada da Administração acerca de determinada norma, bem como os erros de enquadramento, são repetíveis, em regra, os pagamentos indevidos feitos aos servidores por erro da Administração. Parcial revisão do entendimento firmado nos pareceres de ementa n° 8.781, 9.012, 9.416, 9.582, 9.917 e 10.391. Proposta de revisão da Portaria n° 488/SGP-G/2004.

Na ocasião, a questão atinente às liminares e às tutelas antecipadas foi abordada - à luz da jurisprudência então preponderante - na parte final do item 6 do referido parecer, nesses termos:

"Finalmente, no tocante aos pagamentos indevidos feitos por força de liminar posteriormente reformada, a restituição será igualmente devida, na esteira do entendimento firmado pelo STJ no REsp 651.081/RJ e nos RMS 12.110/SC e 10.218/SC. O vocábulo "liminar", neste caso, deve ser entendido em seu sentido estrito - decisão provisória anterior à sentença -, não se confundindo, pois, nem com a sentença nem com o acórdão que porventura a tenha confirmado. Assim, se determinada liminar vier a ser confirmada por sentença, o que permitirá a continuidade do pagamento de determinada vantagem ou diferença até que esta sentença seja reformada em segunda instância, neste caso a restituição será indevida. O mesmo entendimento, entrementes, vale também para as antecipações de tutela."

Dessa forma, no tocante às decisões judiciais provisórias (isto é, decisões anteriores à sentença de mérito), a minuta do regulamento então elaborada, que mais tarde veio a se converter no Decreto n° 48.138/07, previu serem repetíveis os pagamentos feitos aos servidores por força de liminar posteriormente cassada (art. 2°, § 4°), valendo o mesmo para a tutela antecipada posteriormente revogada (art. 3°, § 2°).

Como dito acima, tal entendimento foi adotado à luz da jurisprudência então existente sobre o tema no âmbito do STJ (Resp 651.081/RJ, RMS 12.110/SC e 10.218/SC).

Todavia, o que se verifica é que, recentemente, tal entendimento sofreu alteração no Superior Tribunal de Justiça, que passou a consagrar tese diametralmente oposta.

Esta mudança do entendimento, verificada a partir de 2008, está bem exposta e caracterizada nos arestos transcritos abaixo:

PREVIDENCIÃRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS AO AMPARO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DISPENSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO EM FACE DE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS PROVIDOS.

1.    A egrégia Quinta Turma/STJ. no julgamento do REsp. 999.660/RS, de minha relatoria, firmou entendimento de que, sendo a tutela antecipada provimento de caráter provisório e precário, a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos.

2.    Posicionamento revisto para reconhecer a dispensa do ressarcimento dos valores indevidamente recebidos, em face da boa-fé do segurado que recebeu o aumento de seu benefício por forca de decisão judiciai, bem como em virtude do caráter alimentar dessa verba.

3. (...)

4. Embargos de Declaração acolhidos apenas para, reconhecendo a alegada omissão do julgado, determinar que, em virtude das peculiaridades do caso, conforme antes demonstrado, somente sejam restituídos os valores pagos indevidamente a partir do momento em que a tutela provisória perdeu os seus efeitos, ou seja, a partir da cassação ou da revogação da decisão que a concedeu.

(STJ-5° Turma, EDcl nos EDcl no REsp 988.171-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julg. 22/04/2008, DJ 19/05/2008)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO.

1.    É firme a compreensão segundo a qual valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito.

2.    Contudo, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n° 991.030/RS. Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, acórdão pendente de publicação, decidiu que esse entendimento comportava temperamentos guando a controvérsia envolver benefício previdenciário. notadamente em razão de seu caráter nitidamente alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade.

3.    (...)

4.    Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ-6° Turma, AgRg no REsp 1.053.868-RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, julg. 01/07/2008, DJ 25/08/2008)

Uma vez consolidada a revisão do entendimento acerca da matéria, diversas decisões do STJ passaram a aplicar, a partir de então, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, notadamente no tocante aos benefícios previdenciários (mas não apenas quanto a eles). As decisões mais expressivas, neste sentido, são as seguintes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. BOA-FÉ. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N° 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA.

1. São irrepetíveis, quando percebidos de boa-fé, ainda que em antecipação de tutela, as prestações previdenciárias. em função da sua natureza alimentar, e caráter excepcional, resultante de presumida situação de necessidade.

2.    "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."(Súmula do STJ, Enunciado n° 83).

3.    Agravo regimental improvido.

(STJ-6° turma, AgRg no REsp n° 1.026.231-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julg. 27/03/2008, DJ 18/08/2008)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1.    O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos valores percebidos a título de benefício previdenciário. em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

2.    Recurso especial improvido.

(STJ-5° Turma, REsp 995.739-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. 03/06/2008, DJ 06/10/2008)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. POSTULAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. DISPOSITIVOS DA LEI DE BENEFÍCIOS QUE REGEM HIPÓTESES DIVERSAS. PRECEDENTES DA QUITA E SEXTA TURMAS. ALEGADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.    A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça à unanimidade sedimentou o entendimento sobre o tema para assentar que, em se tratando de verba alimentar percebida por forca de tutela antecipada, posteriormente revogada, aplicável a jurisprudência consagrada por este Tribunal, pautado pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

2.    O "art. 115 da Lei n° 8.213/91 regulamenta hipótese de desconto administrativo, sem necessária autorização judicial, nos casos em que a concessão a maior se deu por ato administrativo do Instituto agravante, não agraciando os casos majorados por força de decisão judicial" (AgRg no REsp 1.054.163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 30/6/08).

3.    Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada a determinadas hipóteses.

4.    Embargos de declaração acolhidos, com excepcionais efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial.

(STJ-5° Turma, EDcl no REsp 996.850-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. 04/11/2008, DJ 24/11/2008)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL ACÓRDÃO PARADIGMA. RECONSIDERAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA.

I    - Não há divergência a ser sanada na via dos presentes embargos, se a decisão apontada como dissonante foi posteriormente reconsiderada. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. BOA-FÉ DO SEGURADO. HIPOSSUFICIÊNCIA. NAUTREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SÚMULA 168/STJ. APLICAÇÃO.

II    - Na espécie, cuida-se de irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé por segurado hipossuficíente. em razão de tutela antecipada posteriormente revogada. Entendimento conforme à orientação jurisprudencial desta e. Corte Superior. Aplicação da Súmula n° 168/STJ. Agravo regimental desprovido.

Anote-se, ainda, que o mesmo entendimento encontra guarida, também, no Tribunal de Justiça de São Paulo:

MANDADO DE SEGURANÇA - Professora de rede estadual afastada para exercer funções de dirigêncta sindical - Redução salarial - Valores pagos em razão de liminar concedida e cassada - Irrepetibilidade -Caráter alimentar - Recursos não providos. (...)

"As parcelas pagas o foram em razão de mandamus nesse sentido e, tendo essas caráter alimentar, são irrepetíveis"

(TJSP-3° Câmara de Direito Público, Apelação Cível com Revisão n° 537.162-5/8-00, Rel. Des. Magalhães Coelho, julg. 13/03/2007)

Diante disso, conquanto os dispositivos acima mencionados estabeleçam a obrigação de o servidor restituir ao erário as vantagens que ele tenha recebido em virtude de decisão judicial precária e provisória (seja medida liminar, seja tuteia antecipada) posteriormente cassada ou revogada, fato é que a jurisprudência hodierna passou a consagrar, nesses casos, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, o que remete à necessidade não só de se rever parcialmente o entendimento adotado no parecer de ementa n° 10.928 - quando a jurisprudência dos Tribunais orientava-se em sentido diverso mas do próprio Decreto n° 48.138/07, especialmente do § 4° do seu artigo 2° e também do § 2° do seu artigo 3°.

É o que ora se propõe.

Independentemente dessa recomendação, e voltando agora ao caso específico objeto deste processo, não cabe repetir da interessada os valores por ela percebidos a maior entre abril de 2002 e dezembro de 2008, no valor de R$ 135.159,65 (fls. 259/265), porque tal recebimento se deu em virtude de sentença proferida em mandado de segurança (e não por força de liminar ou de tutela antecipada), o que afasta a incidência dos dispositivos acima mencionados do Decreto n° 48.138/07.

2. Tendo em vista a orientação anteriormente traçada pela Assessoria Jurídico-Consultiva da PGM, são repetíveis apenas os valores pagos em decorrência de decisão judicial (liminar ou de mérito, conforme entendimento traçado no item 01 acima) após a publicação do Decreto n° 48.138/07 ou de todos os valores pagos (respeitado o prazo prescricional)?

O segundo quesito fica prejudicado, em face da proposta de revisão do entendimento anteriormente firmado pela PGM, ou seja, em face do princípio - ora consagrado pelos Tribunais - da irrepetibilidade das vantagens de caráter alimentar percebidas pelo servidor por força de decisão judicial provisória posteriormente cassada.

De qualquer forma, caso não venha a ser acolhida a proposta de revisão ora formulada, é certo que, à luz dos dispositivos citados, os valores a serem repostos pelo servidor serão todos aqueles indevidamente percebidos na vigência da liminar ou da tutela antecipada, independentemente da data em que houver sido proferida a decisão precária e provisória que o tenha beneficiado temporariamente, até a sua revogação ou cassação.

3. A partir de qual momento deve ser feita a cobrança dos valores repetíveis? Assim que revogada/cassada a decisão liminar e reformada a decisão judicial de mérito (se o caso), ou apenas após o trânsito em julgado da ação? Qual o início do prazo prescricional para a cobrança?

A exemplo do anterior, também o terceiro quesito encontra-se prejudicado, em face da mudança do entendimento jurisprudencial acerca da matéria.

Todavia, admitindo-se uma vez mais a possibilidade de não vir a ser acatada, pela Superior Administração, a presente proposta de revisão do entendimento administrativo a respeito da irrepetibilidade dos alimentos, neste caso, a cobrança dos valores repetíveis deverá ser promovida após o trânsito em julgado, quando se terá certeza quanto ao resultado da demanda, evitando-se, assim, estornos e pagamentos sucessivos, como bem exposto às fls. 282/283.

De qualquer forma, tão-logo cassada a decisão provisória que beneficiava o servidor, deverá ser prontamente providenciado o ajuste no sistema de folha de pagamento, para que cesse, de plano, o pagamento da vantagem conferida pela liminar ou pela tutela antecipada revogada.

São Paulo, 29/09/2009.

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LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

São Paulo, 29/09/2009.

LEA REGINA CAFARO TERRA

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 53.274

PGM

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¹    Art. 2°. Deverão ser repostos os pagamentos indevidos de vencimentos, gratificações, adicionais c vantagens de qualquer natureza feitos aos servidores municipais em decorrência de erros de fato cometidos pela Administração. (...) § 4°. O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos cm virtude de liminar judicial posteriormente revogada ou cassada.

²    Art. 3°. São irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé pelos servidores em virtude de erros de direito cometidos pela Administração, até que sejam sanados. (...) § 2°. O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos por força de decisão judicial, exceto quando se tratar de liminar ou tutela antecipada.

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processo n° 2001-0.176.062-7

INTERESSADA: WALKYRIA CIOTOLA BERTOLO   

ASSUNTO: Mandado de Segurança, autos n° 930/2001, da 7° VFP. Aposentadoria especial de professor. Segurança concedida. Cumprimento provisório. Recurso extraordinário da Municipalidade provido para cassar a segurança. Trânsito em julgado. Dúvida quanto a repetibilidade dos proventos recebidos durante o cumprimento provisório do julgado.

Cont. da informação n° 1.772/2009-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, propondo, diante da recente mudança da orientação jurisprudencial a respeito da irrepetibilidade dos alimentos percebidos de boa-fé pelo servidor, na vigência de liminar ou de tutela antecipada posteriormente cassada ou revogada, a revisão parcial do entendimento adotado no parecer de ementa n° 10.928 - quando a jurisprudência dos Tribunais orientava-se em sentido diverso -, e também, por conseqüência, do próprio Decreto n° 48.138/07, especialmente do § 4° do seu artigo 2° e do § 2° do seu artigo 3°.

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São Paulo, 10/02/2009.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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processo n° 2001-0.176.062-7

INTERESSADA: WALKYRIA CIOTOLA BERTOLO

ASSUNTO: Mandado de Segurança n° 930/2001 da 7° Vara da Fazenda Pública. Aposentadoria especial de professor. Segurança concedida. Cumprimento provisório. Recurso extraordinário da Municipalidade provido para cassar a segurança. Trânsito em julgado. Dúvida quanto a repetibilidade dos proventos recebidos durante o cumprimento provisório do julgado.

Informação n.° 153/2010-SNJ.G.

SECRETRIA MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS - SNJ

ASSESSORIA TÉCNICA E JURÍDICA

Senhora Procuradora Chefe,

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Walkyria Ciotola Bertolo (fls. 02/12) perante a 7° Vara da Fazenda Pública -processo n° 930/2001, com o objetivo de cômputo, para fins de aposentadoria especial de professor, de período em que a servidora exerceu função administrativa fora da sala de aula.

O pedido liminar não foi deferido (fl. 02), mas a segurança foi concedida por sentença (fls. 189/192), que foi cumprida provisoriamente (fls. 213/214).

A Municipalidade de São Paulo apresentou recurso de apelação (fls. 194/204), ao qual a Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento, por votação unânime (fls. 228/233).

Foi, então, interposto Recurso Extraordinário pela icipalidade de São Paulo (fls. 234/241), ao qual foi dado provimento pela Ministra Cármen Lúcia, por decisão monocrática (fls. 242/245), transitada em julgado em 25.06.2008 (fl. 246), com a seguinte ementa:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO-ABRANGÊNCIA DA ATIVIDADE-MEIO. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO."

Assim, em cumprimento definitivo da decisão proferida no referido Mandado de Segurança, o Secretário Municipal de Educação tornou sem efeito o despacho anterior, que determinara o cumprimento provisório da r. Sentença (fls. 252 e 253).

Em consequência, CONAE 2 apurou o débito no montante de R$ 135.159,65 (cento e trinta e cinco mil, cento e cinquenta e nove reais e sessenta e cinco centavos), pagos à Servidora em função do cumprimento provisório da r. Sentença (fls. 259/265).

A nobre Procuradora Municipal de JUD 31, Dra. Ana Paula Birrer, contudo, lançou manifestação de fls. 270/274, na qual recomendou o pronunciamento da Procuradoria Geral do Município quanto a irrepetibilidade de valores pagos em decorrência de decisões judiciais, tendo ressaltado que:

"Segundo entendimento esposado no parecer da Procuradoria Geral do Município de São Paulo ementado sob o n° 9416, a verba alimentar recebida por força de ordem judicial não caracteriza pagamento indevido, sendo inaplicável, nesses casos, o comando legal do parágrafo único do art. 89 da Lei n° 8989/79..." (fl. 271, terceiro parágrafo).

Ressaltou, ainda, que "recentemente foi editado o Decreto Municipal n° 48.138/2007, que dispõe sobre as reposições devidas à Fazenda Municipal em decorrência de pagamentos indevidos de vantagens ou benefícios de qualquer natureza aos servidores públicos..." (fl. 271, último parágrafo) e que: 

"A interpretação dos artigos supracitados permite-nos concluir que os valores recebidos pelo servidor por força de decisão liminar ou de antecipação de tutela posteriormente revogada ou cassada serão sempre passíveis de repetição, ainda que percebidos de boa-fé.

Por outro lado, na mesma linha de interpretação podemos extrair a conclusão de que os pagamentos feitos por força de decisões judiciais de mérito, ainda que decorrentes de cumprimento de caráter provisório, são irrepetíveis (§ 2°, art. 3°, Dec. n° 48.138/07).

O posicionamento acima demonstrado foi acolhido pela Chefia de JUD 3 (fls. 280/283), após o que a Diretoria daquele Departamento submeteu o assunto à deliberação da Procuradoria Geral do Município, visando eliminar as dúvidas na aplicação do Decreto n° 48.138/07 (fl. 284).

Ao editar o parecer de ementa n° 11.442, a Procuradoria Geral do Município - PGM propôs a revisão parcial do entendimento adotado no parecer de ementa n° 10.928, bem como do § 4° do artigo 2° e do § 2° do artigo 3° do Decreto n° 48.138/07, diante da recente mudança da orientação jurisprudencial a respeito da irrepetibilidade dos alimentos percebidos de boa-fé pelo servidor, na vigência de liminar ou de tutela antecipada posteriormente cassada ou revogada (fls. 355/366).

De fato, os acórdãos, cujas cópias foram juntadas às fls. 306/349, demonstram suficientemente a revisão de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto a repetibilidade dos vencimentos recebidos em cumprimento de decisão judicial precária e provisória (EDcl nos EDcl no Recurso Especial n° 988.171-RS - 2007/017474-2 - 5^a Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11.04.2008; AgRg no Recurso Especial n° 1.053.868-RS - 2008/0097190-6 - 6a Turma - Relator Ministro Paulo Gallotti, j. 01.07.2008; AgRg no Recurso Especial n° 1.026.231-RS - 2008/0019587-4 - 6^a Turma - Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 27.03.2008; Recurso Especial n. 995.739-RS - 2007/0240037-0 - 5^a Turma - Relator Ministro Arnaldo Esteves i, j. 03.06.2008; EDcl no Recurso Especial n. 996.850-RS - 2007/0239827-3 - 5^a Turma - Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 04.11.2008; AgRg nos Embargos de Divergência em REsp n. 993.725-RS - 2008/0107244-5 - 3^a Seção -Relator Ministro Felix Fischer, j. 05.12.2008).

Ressalte-se que o posicionamento jurisprudencial acima retratado desconsidera o enunciado pela Súmula 405 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 405 do STF: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária."

Contudo, é preciso observar que tais decisões produzem efeito apenas entre as partes dos processos, não vinculando os atos da Administração Pública Municipal em relação aos demais Servidores, que não integraram o polo ativo das respectivas ações.

Tal observação é relevante, por permitir à Administração adotar, segundo critério de conveniência e oportunidade (ato discricionário, portanto), uma das seguintes opções:

a)    a revisão do Decreto n. 48.138/2007, conforme proposto pela Procuradoria Geral do Município, para o fim de passar a adotar o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da irrepetibilidade de valores recebidos em cumprimento de decisões judiciais precárias e provisórias; ou

b)    a manutenção da orientação traçada pelo Decreto n. 48.138/2007, até que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça se consolide com a edição de súmula ou eventual decisão proferida em sede de recurso repetitivo, nos termos do artigo 543C do Código de Processo Civil.

Portanto, minha proposta é no sentido de que o presente processo suba até a Superior Administração, a fim de que ela faça a opção, conforme a conveniência e oportunidade.

Todavia, caso a opção da Administração seja no sentido de manter a orientação traçada pelo Decreto n° 48.138/2007, considero importante haver uma revisão no que tange ao tratamento desigual adotado para os Servidores que receberam valores em função de liminares ou tutelas antecipadas revogadas por sentença, em relação aos que perceberam valores em função de decisões judiciais concedidas por sentença ou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e posteriormente revogadas.

Com efeito, dispõe o Decreto n° 48.138/2007:

"Art 2° Deverão ser repostos os pagamentos indevidos de vencimentos, gratificações, adicionais e vantagem de qualquer natureza feitos aos servidores municipais em decorrência de erros de fato cometidos pela Administração.

...

§ 4° O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos em virtude de liminar judicial posteriormente revogada ou cassada."

Art. 3° São irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé pelos servidores em virtude de erros de direito cometidos pela Administração, até que sejam sanados.

§ 2° O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos por força de decisão judicial, exceto quando se tratar de liminar ou tutela antecipada."

As redações das disposições acima regulamentadas dão margem ao entendimento, ora sustentado pelo Departamento Judicial -JUD e pela Procuradoria Geral do Município - PGM, segundo o qual o Servidor que recebeu valores em cumprimento de liminar ou tutela antecipada, posteriormente revogadas por sentença, devem restituir as quantias recebidas, ao passo em que os Servidores que receberam valores em cumprimento de sentenças ou acórdãos também posteriormente revogados não devem restituí-los ao Poder Público Municipal.

Ocorre que, em termos de efeitos, as deasoes liminares ou de tutelas antecipadas equiparam-se às decisões proferidas em sentença ou acórdão não transitados em julgados, não se justificando tratamento desigual, pois todas têm caráter precário e provisório.

CÁSSIO SCARPINELLA BUENO¹ ensina que:

"Feitas estas considerações, é certo que se costuma ler a Súm. 405 do STF no sentido de que, julgado extinto o mandado de segurança com ou sem julgamento de mérito de modo desfavorável ao impetrante, eventual liminar anteriormente concedida, necessariamente, deve ser revogada (retroagindo seus efeitos), não podendo sustentar-se sua subsistência diante da sentença de extinção da segurança contrariamente ao quanto motivou, anteriormente sua concessão." (pág. 271). Não é outro, em absoluto, o mecanismo previsto, pelo sistema do Código de Processo Civil, para as ações cautelares, como se vê do art. 808, inc. III:

"Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

(...)

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito", (pág. 272).

"VI - A liminar e a sentença denegatória em mandado de segurança

O capítulo toma como ponto de toque a análise da Súmula 405 do STF, pela qual, uma vez denegada a ordem, a liminar deve retroagir à data da sua concessão. Decisão denegatória é tanto aquela que aprecia o mérito e julga a ação improcedente, quanto aquela que julga o impetrante carecedor da ação pela falta de pressupostos processuais ou condições da ação. (pág. 384)

Entendemos que, uma vez denegada a segurança e revogada a liminar (com trânsito em julgado), a situação fática, necessariamente, deverá retornar ao status quo ante, devendo o impetrante arcar com as conseqüências de seu ato. Não se trata de apenação daquele que recorreu ao Poder Judiciário, mas de aplicação concreta do julgamento efetivado pelo Estado-juiz que acabou por reconhecer inexistir qualquer direito a ser tutelado em prol do impetrante." (pág. 385).

"Todos são iguais perante a lei..."². Portanto, se um Servidor, que obteve a liminar ou tutela antecipada (decisões de efeito precário e provisório) para o reajuste salarial tem que devolver o valor recebido após reformada a decisão por sentença ou acórdão, da mesma forma terá que devolver outro Servidor, que obteve a concessão do reajuste por sentença ou acórdão não transitados em julgado (decisões de efeito precário e provisório), quando reforma a decisão por instância superior.

NÉLSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY³ fazem a seguinte nota ao artigo 5°, "caput", da Constituição Federal:

"10. Princípio da isonomia. A igualdade de todos perante a lei é garantida pela CF, projetando-se também no plano do Direito Processual Civil, onde significa que os litigantes devenl receber do juiz tratamento igualitário (CPC 125 I). Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido de garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial e não meramente formal. São exemplos de efetivação da isonomia no processo civil..."

Conclui-se, assim, que o § 4° do artigo 2° do Decreto n° 48.138/2007, que dita que "O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos em virtude de liminar judicial posteriormente revogada ou cassada", para permanecer em consonância com a Constituição Federal (artigo 5°, "caput", primeira parte), deve ser interpretado como "O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos em caráter provisório e precário por decisão judicial posteriormente revogada ou cassada."

Da mesma forma o § 2° do artigo 3° do referido Decreto ("O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos por força de decisão judicial, exceto quando se tratar de liminar ou tutela antecipada.") deverá ser interpretado extensivamente no sentido de que "O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos por força de decisão judicial, exceto quando posteriormente revogada ou cassada." Evidentemente, tal interpretação tornará desnecessária a própria disposição do § 2° do artigo 3°, o que justificaria a sua revogação.

Em face de todo o exposto, caso esteja Vossa Senhoria, bem como o Excelentíssimo Senhor Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos também de acordo, este processo poderá seguir para o Chefe do Executivo Municipal, para, em primeiro lugar, decidir, segundo critério de conveniência e oportunidade, uma dentre as seguintes opções:

a)    a revisão do Decreto n. 48.138/2007, conforme proposto pela Procuradoria Geral do Município, para o fim de passar a adotar o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da irrepetibilidade de valores recebidos em cumprimento de decisões judiciais precárias e provisórias; ou

b)    a manutenção da orientação traçada pelo Decreto n. 48.138/2007, até que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça se consolide com a edição de súmula ou eventual decisão proferida em sede de recurso repetitivo, nos termos do artigo 543C do Código de Processo Civil.

Subsidiariamente, em decidindo o Senhor Prefeito pela manutenção da orientação traçada pelo Decreto n. 48.138/2007, dever-se-á ainda deliberar sobre a proposta de alteração do referido Decreto no sentido de dar tratamento isonômico aos Servidores que obtiveram recebimentos de vajores por decisões judiciais provisórias e posteriormente revogadas, independentemente da concessão ter ocorrido em despachos liminares, tutelas antecipadas, sentença ou acórdãos.

Em sendo acolhida esta última proposta, o Decreto n. 48.138/2007 poderá ser alterado para passar a ter as seguintes disposições:

"Art. 2°...

§ 4° O disposto neste artigo aplica-se aos pagamentos feitos em caráter provisório e precário por decisão judicial posteriormente revogada ou cassada."

Art. 3°...

§ 2° (Revogado)

Esse é, pois, o meu entendimento, que submeto ao crivo de Vossa Senhoria e do titular desta Pasta.

São Paulo, 15 de janeiro de 2.010.

LUÍS ANTÔNIO GIAMPAULO SARRO

Procurador Assessor - SJ. G

OAB/SP 67.281

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De acordo.

São Paulo, 15/01/2010.

MARIA FERNANDA RAPOSO DE MEDEIROS TAVARES MARTINS

Procuradora do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP 84.803

SNJ.

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¹ Controle Jurisdicional dos Atos do Estado, volume 3, Liminar em Mandado de Segurança, Um Tema Variações, 2^a edição revista, atualizada e ampliada, Ed. RT, São Paulo, 1999. 

² Art. 5°, "caput", da CF.

³ Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, atualizada e  até 15.1.2009, Ed. RT, 2009, São Paulo, pág. 175.

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processo administrativo n° 2001-0.176.062-7

INTERESSADA: WALKYRIA CIOTOLA BERTOLO

ASSUNTO:  Mandado de Segurança n° 930/2001 da 7^a Vara da Fazenda Pública. Aposentadoria especial de professor. Segurança concedida. Cumprimento provisório. Recurso extraordinário da Municipalidade provido para cassar a segurança. Trânsito em julgado. Dúvida quanto a repetibilidade dos proventos recebidos durante o cumprimento provisório do julgado.

Informação n.° 153a/2010-SNJ.G. 

SENHOR PREFEITO,

Conforme relatado nas manifestações antecedentes, a Servidora Walkyria Ciotola Bertolo impetrou Mandado de Segurança perante a 7^a Vara da Fazenda Pública - processo n° 930/2001 e obteve, no curso do processo, decisão provisória para o cômputo, para fins de aposentadoria especial de professor, de período em que a servidora exerceu função administrativa fora da sala de aula.

Contudo, tal decisão foi revogada pelo Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário interposto pela Municipalidade de São Paulo, por decisão monocrática proferida pela Ministra Cármen Lúcia, a qual transitou em julgado em 25.06.2008.

Assim, em cumprimento definitivo da decisão proferida no referido Mandado de Segurança, o Secretário Municipal de Educação tornou sem efeito o despacho anterior, que determinara o cumprimento provisório da r. Sentença (fls. 252 e 253).

Em consequência, CONAE 2 apurou o débito no montante de R$ 135.159,65 (cento e trinta e cinco mil, cento e cinquenta e nove reais e sessenta e cinco centavos), pagos à Servidora em função do cumprimento provisório da r. Sentença (fls. 259/265).

O Departamento Judicial - JUD solicitou o pronunciamento da Procuradoria Geral do Município quanto a irrepetibilidade de valores pagos em decorrência de decisões judiciais, tendo ressaltado que "Segundo entendimento esposado no parecer da Procuradoria Geral do Município de São Paulo ementado sob o n° 9416, a verba alimentar recebida por força de ordem judicial não caracteriza pagamento indevido, sendo inaplicável, nesses casos, o comando legal do parágrafo único do art. 89 da Lei n° 8989/79..." (fl. 271, terceiro parágrafo).

Ressaltou, ainda, que, de conformidade com o Decreto Municipal n° 48.138/2007, que dispõe sobre as reposições devidas à Fazenda Municipal em decorrência de pagamentos indevidos de vantagens ou benefícios de qualquer natureza aos servidores públicos, "os pagamentos feitos por força de decisões judiciais de mérito, ainda que decorrentes de cumprimento de caráter provisório, são irrepetíveis (§ 2°, art. 3°, Dec. N° 48.138/07).

Ao editar o parecer de ementa n° 11.442, a Procuradoria Geral do Município - PGM propôs a revisão parcial do entendimento adotado no parecer de ementa n° 10.928, bem como do §4° do artigo 2° e do § 2° do artigo 3° do Decreto n° 48.138/07, diante da recente mudança da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito da irrepetibilidade dos alimentos percebidos de boa-fé pelo servidor, na vigência de liminar ou de tutela antecipada posteriormente cassada ou revogada (fls. 355/366).

Todavia, a Assessoria Técnica e Jurídica desta Pasta observa que tais decisões produzem efeito apenas entre as partes dos processos, não vinculando os atos da Administração Pública Municipal em relação aos demais Servidores, que não integraram o polo ativo das respectivas ações. 

Propõe, então, que Vossa Excelência decicfã, se critério de conveniência e oportunidade, por se tratar de ato discricionário, uma das seguintes opções:

a) a revisão do Decreto n. 48.138/2007, conforme proposto pela Procuradoria Geral do Município, para o fim de passar a adotar o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da irrepetibilidade de valores recebidos em cumprimento de decisões judiciais precárias e provisórias; ou

b)    a manutenção da orientação traçada pelo Decreto n. 48.138/2007, até que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça se consolide com a edição de súmula ou eventual decisão proferida em sede de recurso repetitivo, nos termos do artigo 543C do Código de Processo Civil.

Recomenda ainda que, caso a decisão seja no sentido de manter a orientação traçada pelo Decreto n° 48.138/2007, a sua revisão no sentido de dar tratamento isonômico aos Servidores que obtiveram recebimentos de valores por decisões judiciais provisórias e posteriormente revogadas, independentemente da concessão ter ocorrido em despachos liminares, tutelas antecipadas, sentença ou acórdãos.

Diante do exposto, acolho o parecer de Ementa n° 11.266 da Procuradoria Geral do Município, com as considerações contidas na manifestação da Assessoria Técnica e Jurídica desta Secretaria, motivo pelo qual encaminho o presente processo a Vossa Excelência, para deliberar, segundo critério de conveniência e oportunidade.

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São Paulo,19/01/2010.

CLAUDIO LEMBO

SECRETÁRIO MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS