memorando n° 0385/2008-ATLIII(TID 2453000)

INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL-ATL

ASSUNTO: Projeto de Lei n° 14/08.

Informação n° 0664/2008-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhora Procuradora Assessora Chefe,

Trata o presente expediente do projeto de lei n° 14/08, de autoria do vereador Aurélio Miguel, que dispõe sobre a emissão do Termo de Funcionamento Provisório, do Auto de Licença de Funcionamento e do Alvará de Funcionamento.

O projeto institui a sistemática para concessão dos referidos documentos, relacionando os documentos necessários e fixando prazos para a análise da Administração.

A grande novidade é a introdução na legislação municipal da figura do termo de funcionamento provisório, documento preliminar à Licença de Funcionamento e ao Alvará de Funcionamento, que certifica o atendimento dos parâmetros da Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo para a instalação de determinado uso, em determinado imóvel, autorizando, desta forma, o funcionamento provisório da atividade pelo prazo de 01 (um) ano.

Do referido termo, constará os documentos que o interessado deve apresentar para obter a licença de funcionamento ou o alvará de funcionamento.

O requerimento de concessão do Termo de Funcionamento Provisório deve ser analisado em 60 (sessenta) dias do protocolamento. Decorrido o prazo para apreciação do Poder Público, o interessado tem o direito de iniciar suas atividades, sem as sanções previstas na Lei n° 13.885/04.

Do exame dessa nova figura, verifica-se que a proposta legislativa na verdade baseou-se no termo de consulta de funcionamento, criado pelo Decreto n° 41.532/01, conferindo-lhe o efeito de autorizar o funcionamento provisório de atividade.

A justificativa para tal alteração baseia-se na necessidade de conceder tempo hábil para os munícipes e as empresas obterem os demais documentos exigidos pela legislação, enquanto funcionam provisoriamente.

Inicialmente, não podemos deixar de registrar nosso posicionamento contrário à criação de um documento - termo de funcionamento provisório - que autoriza o funcionamento de qualquer atividade em nossa cidade, sem o atendimento integral da legislação vigente. As reclamações da população sobre a demora na emissão da licença ou do alvará são procedentes. No entanto, a solução não nos parece ser flexibilizar a legislação, mas sim criar mecanismos para agilizar a expedição daqueles documentos. Observe-se que a partir do momento em que o Poder Público permite, ainda que provisoriamente, o funcionamento de determinada atividade: torna-se co-responsável por eventuais danos dela decorrentes.

A proposta legislativa não impõe qualquer restrição quanto às atividades, assim, aquelas consideradas de risco - pex. postos de gasolina, depósito de inflamáveis, parques de diversão e outros locais de reunião... - bem como as poluidoras - p.ex., indústrias - e as que afetam a saúde pública - p.ex. restaurantes - poderiam funcionar provisoriamente sem apresentar os documentos de segurança; dos órgãos ambientais ou da vigilância sanitária, o que nos parece uma temeridade.

A despeito de nossa opinião pessoal, passamos a analisar os aspectos jurídicos do projeto de lei.

Preliminarmente, a Lei Municipal n° 13.385/04, ao dispor sobre o uso e a ocupação do sol, definiu os usos permitidos em cada zona de uso e os requisitos para sua instalação, respeitando o processo legislativo fixado nos artigos 40 e 41 da Lei Orgânica do Município.

O presente PL, por sua vez, pretende alterar matéria tratada naquela lei de uso e ocupação do solo - cria novo documento que autoriza o funcionamento provisório e fixa prazo para expedição das licenças de funcionamento - sem que fossem realizadas, no mínimo, as duas audiências públicas determinadas no artigo 41, inciso VI da LOM.

Desrespeitado o processo legislativo fixado na LOM, impõe-se o veto total.

Ainda que superada essa questão formal, diversos são os dispositivos da proposta que mereceriam nova redação ou veto, por flagrante ilegalidade:

-  artigo 3°: novo parágrafo deve ser inserido neste artigo para o fim de excepcionar atividades que de alguma forma possam colocar em risco a saúde e a integridade da população;

- artigo 6°: o prazo estipulado para expedição do termo de funcionamento provisório - 60 dias - afigura-nos exíguo, devendo SMSP/SGUOS e SEHAB/CONTRU opinarem sobre a questão, notadamente em razão do efeito do seu não atendimento, previsto no parágrafo 2°.

Em relação ao estipulado no parágrafo 2° deste mesmo artigo - decorrido o prazo de 60 dias, sem deliberação da Administração, a atividade poderá ser exercida sem as sanções previstas na Lei n° 13.885/04 -traía-se de verdadeira anistia de uso, ainda que provisória. Se o interessado requerer a instalação de comércio em zona estritamente residencial e o termo de funcionamento provisório não for analisado dentro do prazo de 60 dias, ele estaria autorizado a iniciar suas atividades e a Administração impedida de fiscalizá-lo???!!!

Tal permissão legal não se sustenta por afrontar os princípios da legalidade e da razoabilidade.

Se o objetivo da proposta aqui examinada é obrigar a Administração a cumprir os prazos fixados em lei para a concessão do termo de funcionamento provisório, a possibilidade de funcionar independentemente de análise, vai gerar o efeito inverso: os pedidos não serão analisados em 60 dias para que todos possam funcionar irregularmente. Em outros termos: cria-se um subterfúgio na lei para tornar indefinido o funcionamento provisório, o que representa um dano urbanístico incalculável.

Desta forma, o parágrafo 2° do art. 6° deve ser vetado.

- artigo 7°: considerando que o termo de funcionamento provisório é um beneficio, deve ser proibida a prorrogação de seu prazo, bem como a concessão de novo termo para a mesma atividade no mesmo imóvel, ainda que o interessado seja outro, para evitar que o provisório acabe funcionando definitivamente: sem o atendimento integral da legislação.

Ainda, neste artigo, seria oportuna a inclusão de parágrafo dispondo que encerrado o prazo de validade do termo de funcionamento provisório, sem que o interessado tenha protocolado pedido de licença de funcionamento ou de alvará de funcionamento, instruído com todos os documentos relacionados naquele termo, o funcionamento da atividade passa a ser ilegal: o que autoriza a interdição imediata do estabelecimento.

Outro parágrafo deveria prever as causas de revogação e cassação do Termo de Funcionamento Provisório, notadamente se houver reforma ou alteração física da edificação, instalação de uso diverso do declarado,...

- artigo 8°: a despeito da regra contida no parágrafo primeiro, entendemos conveniente constar expressamente do "caput" que o protocolo do termo de funcionamento provisório não autoriza o funcionamento da atividade.

O parágrafo 2° deste artigo ao estabelecer que as atividades instaladas em edificações objeto de regularização por leis de anistia poderão ter renovado o "Termo de Funcionamento Provisório até despacho decisório de última instancia viola frontalmente a Lei n° 13.885/04 e a própria proposta ora em análise. Senão vejamos.

O projeto de lei estabelece que:

Art. 5° - O requerimento do Termo de Funcionamento Provisório deverá ser instruído com os seguintes documentos:

...

IV - documento comprobatório da regularidade da edificação e do uso pretendido;

Ora, edificação em processo de regularização não tem como apresentar o documento de regularidade e, portanto, não está autorizada a abrigar qualquer atividade. De outra parte, a Lei n° 13.885/04 estabelece que:

Art. 209. As edificações serão consideradas em situação regular quando possuírem "Habite-se", Auto de Vistoria, Alvará de Conservação, Auto de Conclusão. Certificado de Conclusão, Auto de Regularização, ou documento equivalente, expedidos pela Prefeitura.

Não bastasse a falta de regularidade da edificação que impede a concessão do Termo de Funcionamento Provisório, a Secretaria dos Negócios Jurídicos já firmou entendimento de que os recursos interpostas contra decisão que indefere pedido de regularização de edificação, com fundamento na Lei n° 13.558/03, não têm efeito suspensivo, o que permite o início ou prosseguimento da ação fiscalizatória. Assim, a atividade desenvolvida em edificação cujo pedido de regularização foi indeferido, em primeira instância, pode e deve sofrer imediatamente as sanções previstas na Lei n° 13.885/04.

Desta forma, o parágrafo 2° do artigo 8° deve ser vetado, dada a sua ilegalidade.

O parágrafo 3° do mesmo também deve ser vetado pelas razões expostas no comentário ao artigo 7°.

- artigo 12: deve ser vetado o parágrafo 2° pelos mesmos argumentos apresentados para impugnação do parágrafo 2°, do art. 6°.

Sendo essas as nossas considerações, permitimo-nos opinar pelo veto total ao Projeto de Lei n° 14/08.

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São Paulo, 08/04/2008

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

OAB/SP 94.147

PGM

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De acordo.

LEA REGINA CAFFARO TERRA

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 53.274

PGM

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memorando n° 0385/2008-ATLIII (TID 2453000)

INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL

ASSUNTO: Projeto de Lei n° 14/08.

Cont. da Informação 0664/2008-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCJOS JURÍDICOS

Senhor Secretário,

Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consuitiva desta Procuradoria Geral do Município, que acompanho, propondo o veto total do Projeto de Lei n° 14/08.

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São Paulo, 15/04/2008.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

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memorando n° 0385/2008-ATLIII (TID 2453000)

INTERESSADA: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL

ASSUNTO:  Parecer de Ementa n° 11.291. Projeto de Lei n° 14/08, Dispõe sobre a emissão do Termo de Funcionamento Provisório, do Auto de Licença de Funcionamento e do Alvará de Funcionamento. Proposta de veto total.

Informação n.° 1128/2008-SNJ.G

SECRETARIA MUNICIPAL DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS - SNJ

ASSESSORIA TÉCNICA E JURÍDICA

Senhor Procurador Chefe

A Assessoria Técnico-Legislativa da Secretaria do Governo Municipal solicita análise e manifestação fundamentada sobre o Projeto de Lei n° 014/08, de autoria do Vereador Aurélio Miguel (PR), que dispõe sobre a emissão do Termo de Funcionamento Provisório, do Auto de Licença de Funcionamento e do Alvará de Funcionamento e dá outras providências.

A Procuradoria Geral do Município, por sua Assessoria Jurídico Consultiva, emitiu o parecer de Ementa n° 11.291, propondo o veto total ao Projeto de Lei, com base nas razões bem fundamentadas pela nobre Procuradora Municipal, Dra. Liliana de Almeida F. da S. MarçaL acolhidas pela Senhora Procuradora Assessora Chefe e pelo Excelentíssimo Senhor Procurador Geral do Município.

Após registrar seu posicionamento contrário à criação de um termo de funcionamento provisório, observa aquela parecerista a temeridade da proposta legislativa, por não impor qualquer restrição quanto às atividades, assim, aquelas consideradas de risco, as poluidoras e as que afetam a saúde pública, que poderiam funcionar provisoriamente sem apresentar os documentos de segurança, dos órgãos ambientais ou da vigilância sanitária.

E, passando a analisar os aspectos jurídicos, destaca que o projeto deles pretende alterar a matéria tratada na Lei Municipal n° 13.885/04, dispondo sobre o uso e a ocupação do solo, sem cumprir o processo legislativo fixado nos artigos 40 e 41 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, inobservando a realização mínima de duas audiências públicas determinadas pelo inciso VI do último artigo mencionado da LOM.

Tal razão (desrespeito ao processo legislativo fixado pda LOM e suficiente para determinar o veto total ao projeto apresentado.

Na seqüência, passa a explanar a ilustre Procuradora quanto a flagrante ilegalidade das disposições contidas nos artigos 3° e 6°, recomendando, ainda, a oitiva de SMSP/SGUOS e SEHAB/CONTRU.

O referido parecer faz crítica, ainda, ao disposto pelo § 2° do artigo 6° do Projeto de Lei, que possibilita o exercício da atividade, com previsão de impossibilidade de sanção, após decorridos 60 dias, sem a deliberaçao da Administração, afirmando tratar-se de verdadeira anistia de uso, ainda que provisória, afrontando os princípios da legalidade e da razoabilidade.

Seguem os demais argumentos, com os quais estamos do acordo, em total consonância com o entendimento da Procuradoria Geral do Município.

Convém destacar, ainda, que a exiguidade do prazo de 3 (três) dias previsto pelo § 1° do artigo 20 do Projeto de Lei apresenta-se extramamente exíguo e em descompasso com o artigo 47, inciso II, da Lei Municipal n° 14.141/2006, que dispõe sobre o processo administrativo na Administração Pública Municipal, bem como à Lei Processual Civil, afrontando os princípios da ampla defesa, da isonomia e da razoabilidade.

Por fim, a proposta legislativa restabelece, no artigo 26 do projeto, a oficialização do pedido de reconsideração, preliminarmente à interposição de recurso, então previsto pela Lei n° 8.777/78 e abolido pela Lei Municipal n° 14.141/2006, que a expressamente revogou.

Em que pese o poder/dever da autoridade administrativa de rever os seus atos, o que torna sempre possível pedido de reconsideração (que, em regra, não interrompe nem suspende o prazo recursl), a prevalência de tal disposição apresenta-se, ainda, inconstitucional por confrontar com o princípio da razoável duração do processo e celeridade de sua tramitação, consagrado pdo inciso LXXVIII do "artigo 5" da Carta Magna, incluído pela Emenda Constitucional n° 45/2004, nestes termos:

"LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrado, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

Por todo o exposto, recomendamos o total acolhimento do parecer da Ementa n° 11.291 da Procuradoria Geral do Município, retornando-se o presente expediente à Secretaria do Governo Municipal.

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São Paulo, 17 de maio de 2008.

LUIS ANTÔNIO GIAMPAULO SARRO

Procurador Assessor Jurídico - SNJ.G

OAB/SP 67.281
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De acordo.

MARCOS ROBERTO FRANCO

Procurador do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP n° 123.323

SNJ.G

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Do Memorando n" 0385/2008-ATL III (TID 2453000)

INTERESSADA: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL - SGM

ASSUNTO: Parecer de Ementa n° 11.291. Projeto de Lei n° 14/08. Dispõe sobre a emissão do Termo de Funciona me rito provisório, do Auto de Licença de Funcionam ento e do Alvará de Funcionamento, Proposta de veto total.

Informação n° 1128a/2008-SNJ.G

SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL - SGM

Senhor Secretário,

Retorno o presente expediente a essa Pasta, com o parecer de Ementa n° 11.291 da Procuradoria Geral do Município e manifestação da Assessoria Técnica e Jurídica desta Secretaria, que acolho, opinando pelo veto total ao Projeto de Lei n° 14/08, que dispõe sobre a emissão do Termo de Funcionamento Provisório, do Auto de Licença de Funcionamento e do Alvará de Funcionamento.

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São Paulo, 13/04/2008.

RICARDO DIAS LEME

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos - SNJ