processo n° 2015-0.089.047-9
INTERESSADO: FRANCISCO RAFAEL GONÇALVES
ASSUNTO: Ação popular. Ressarcimento ao erário decorrente da previsão, supostamente ilegal, da taxa ANBID a título de encargo financeiro em contrato de antecipação de receitas orçamentárias firmado com instituição bancária. Alegação de não-caracterização de mora. Definição da posição processual a ser assumida pelo Município. Proposta de abstenção. Pelo acolhimento. Precedentes.
Informação n° 541/2015-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Assessoria Jurídico-Consultiva
Senhor Procurador Assessor Chefe
O interessado ingressou com ação popular em face do BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., do ex-prefeito PAULO SALIM MALUF, e dos sucessores do seu Secretário de Finanças, CELSO ROBERTO PITTA DO NASCIMENTO, requerendo o reconhecimento da ilegalidade da estipulação da taxa ANBID a título de encargo financeiro em contrato de antecipação de receitas orçamentárias firmado entre a instituição bancária (o Banco BMC S.A., que celebrou o contrato, teria mudado sua denominação para Banco Bradesco Financiamentos S.A.) e o Município de São Paulo, nos idos de 1994. Requereu, ainda, que fosse descaracterizada a mora e a aplicação de juros moratórios no cumprimento, pelo Município, das obrigações contratuais, e a restituição, pelos réus, do que foi pago a maior pela Municipalidade.
Em suma, alega, o autor popular, que a ilegalidade da estipulação da taxa ANBID já foi reconhecida pelo STJ no enunciado n° 176 da sua súmula de jurisprudência. Quanto à mora, aduz que, como o contrato autorizava o banco credor a receber os repasses do ICMS, eventual atraso no pagamento não poderia ser imputada ao Município devedor, pelo que não deveriam ser aplicados juros moratórios.
Após os esclarecimentos de SF de fls. 71/72, especialmente no sentido de que não ocorreu mora no pagamento das parcelas do referido contrato de ARO, a i. Procuradora oficiante de JUD.31 sugeriu a abstenção do Município na ação. Primeiro, em razão da caracterização da prescrição quinquenal, nos termos do art. 21 da LAP (Lei n° 4.717/65) -dispositivo que vem sendo confirmado na jurisprudência do STJ. Ressalta que o mesmo juízo que apreciará a ação popular objeto deste processo já rejeitou a inicial de outra ação popular similar a esta, por entender consumada a prescrição, ainda que a demanda tenha veiculado pedido de ressarcimento ao erário.
Em segundo, aponta que o autor popular não demonstrou o dano com relação à utilização da taxa ANBID e juros moratórios. A causa de pedir, portanto, teria sido veiculada em termos genéricos, sem associação com as circunstâncias do caso concreto. Aliás, em relação aos juros de mora, SF informara que eles não foram cobrados, por não ter existido mora. Quanto ao mérito, afirma a taxa ANBID, embora amparada em normas do Banco Central, tem sido reconhecida como ilegal pela jurisprudência. Acrescenta que, ainda que nos abstenhamos, na remota possibilidade de procedência da ação, o valor da condenação será revertido para os cofres municipais.
A diretoria do Departamento Judicial endossou a proposta.
É o relato do necessário.
Esta Procuradoria já se manifestou sobre outras ações populares propostas pelo interessado em face de instituições financeiras e gestores públicos, em razão da utilização, em contratos de antecipação de receita orçamentária (ARO), de taxas de remuneração do capital ou atualização financeira posteriormente reconhecidas, pelo Judiciário, como indevidas(nas hipóteses anteriores, tratava-se da TBF), bem como em razão da impossibilidade de apenamento em decorrência da suposta mora do Município no cumprimento de suas obrigações financeiras. Nas ocasiões, acolhemos a proposta de JUD, de abstenção do Município, em razão das remotas chances de sucesso na demanda do autor popular, da forma como foi posta.
O primeiro óbice apontado seria a prescrição da demanda, considerando que o art. 21 da LAP veicula expressamente prazo prescricional qüinqüenal contado do ato lesivo. Nas manifestações anteriores, seguimos o argumento esboçado por JUD de que era grande o risco de ser reconhecida a prescrição, pois, ainda que fosse possível discutir a imprescritibilidade da ação popular quando (e na parte em que) veicular pedido de reparação aos cofres púbicos, com fundamento na incidência direta do disposto no art. 37, §5°, da Constituição da República; a 1a Seção do STJ, nos Embargos de Divergência no REsp n° 662.844, definiu que prescreveria em cinco anos a ação civil de ressarcimento de dano ao erário não decorrente de ato de improbidade administrativa1.
Contudo, não se pode ignorar que também há julgados no sentido de que qualquer demanda de reparação ao erário por ato ilícito seria imprescritível, independentemente da qualificação do ato como ato de improbidade ou do meio processual utilizado. Recentemente, o próprio STJ, por meio da 2a Turma, aplicou tal tese no julgamento do REsp 13506562. No seu voto condutor, a Ministra Relatora Eliana Calmon entendeu (1) que o acórdão nos Embargos de Divergência no REsp n° 662.844, supracitado, teria sido um precedente isolado e (2) que a jurisprudência do STF não seria restritiva quanto à interpretação e aplicação do art. 37, §5°, da Constituição da República, reconhecendo a imprescritibilidade sempre quando houvesse pleito de ressarcimento do erário por atos ilícitos.
Parece-nos que, em grande medida, tanto a primeira, quanto a segunda assertiva da Ministra relatora encontram-se corretas. Houve, de fato, julgado do STJ aplicando o precedente dos embargos de divergência citados, mas era do mesmo relator dos embargos de divergência (Ministro Hamilton Carvalhido, recém-aposentado na Corte). Não encontramos outros precedentes em tal sentido.
De outro giro, o STF não tem demonstrado uma aplicação restritiva do disposto no art. 37, §5°, da Constituição. Neste ponto, a Ministra Eliana Calmon, no voto acima mencionado, aponta como leading case no STF o decidido no MS 26.21 O/DF3 - no que também parece estar correta. Vale a transcrição da referida ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DEPRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor.
II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau.
III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5o, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição.
IV - Segurança denegada."
Seguiram-se outras decisões do Supremo Tribunal no mesmo sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO.
Incidência, no caso, do disposto no artigo 37, § 5o, da Constituição do Brasil, no que respeita à alegada prescrição. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF; 2a T.; RE 608831 AgR/SP; Rel. Min. Eros Grau; j. em 8/6/2010)
"CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5o, DA CF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5o, in fine, da CF). Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF; 1a T.; Al 712435 AgR / SP; Rel. Min. Rosa Weber; j. em 13/3/2012)
Esta Procuradoria Geral, na Ementa 11.554, já se pronunciou no sentido dos julgados destacados, pela imprescritibilidade do ressarcimento ao erário público:
"EMENTA N° 11.554
Prática de ato com abuso de poder. Responsabilização judicial do Município. Direito de regresso. Ação de ressarcimento em face de agente público. Interpretação do art. 37, § 59, da Constituição Federal. Imprescritibilidade. Interesse de agir da ação. Fixação do termo a quo. Depósito das parcelas do precatório respectivo."
Pertinente alertar que a questão da prescrição do ressarcimento ao erário por atos ilícitos foi submetida novamente ao STF em ocasião recente (RE 669.069/MG, cuja repercussão geral foi reconhecida), já tendo havido manifestação de quatro ministros, consoante exposto no Informativo de jurisprudência n° 767, que transcrevemos abaixo. A prevalecer os votos já dados (no sentido de restringir a imprescritibilidade aos casos de ilícitos penais e atos de improbidade - tese restritiva), haverá verdadeira reviravolta na jurisprudência do STF a respeito do assunto.
"REPERCUSSÃO GERAL
Ação de ressarcimento e imprescritibilidade -1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a imprescritibilidade das ações de ressarcimento intentadas em favor do erário. No caso, o Tribunal de origem considerara prescrita a ação de ressarcimento de danos materiais promovida com fundamento em acidente de trânsito, proposta em 2008, por dano ocorrido em 1997. O Ministro Teori Zavascki (relator) negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Luiz Fux. Mencionou que a controvérsia jurídica diria respeito ao alcance do disposto na parte final do art. 37, § 5o, da CF ("§ 5o - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento"). Afirmou não haver dúvidas de que a parte final do dispositivo constitucional em comento veicularia, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Todavia, não seria adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo conteúdo material da pretensão a ser exercida — o ressarcimento — ou pela causa remota que dera origem ao desfalque no erário — um ato ilícito em sentido amplo. Frisou que, de acordo com o sistema constitucional, o qual reconheceria a prescritibilidade como princípio, se deveria atribuir um sentido estrito aos ilícitos previstos no § 5o do art. 37 da CF.
RE 669069/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 12.11.2014. (RE-669069)
Ação de ressarcimento e imprescritibilidade - 2
O relator fixou tese de repercussão geral no sentido de que a imprescritibilidade a que se refere a aludida norma diria respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais. Recordou que, no caso concreto, a pretensão de ressarcimento estaria fundamentada em suposto ilícito civil que, embora tivesse causado prejuízo material ao patrimônio público, não revelaria conduta revestida de grau de reprovabilidade mais pronunciado, nem se mostraria especialmente atentatória aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.
Por essa razão, não seria admissível recome§9Êea regra excepcional de imprescrítibilidade. Observou que se deveria aplicar o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figurasse como autora. Recordou que, ao tempo do fato, o prazo prescricional seria de 20 anos de acordo como o CC/1916 (art. 177). Porém, com o advento do CC/2002, o prazo passara para três anos e tivera sua aplicação imediata, em razão da regra de transição do art. 2.028, que preconizara a imediata incidência dos prazos prescrícionais reduzidos pela nova lei nas hipóteses em que ainda não houvesse transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no diploma revogado. O Ministro Roberto Barroso acompanhou o relator quanto à negativa de provimento ao recurso, no que concerne à demanda posta. Entretanto, restringiu a tese de repercussão geral para assentar que seria prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Pontuou que o caso em exame não trataria da imprescrítibilidade em matéria de improbidade nem tampouco de matéria criminal. Assim, na ausência de contraditório, não seria possível o pronunciamento do STF de matéria não ventilada nos autos. Em seguida, pediu vista o Ministro Dias Toffoli.
RE 669069/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 12.11.2014. (RE-669069)"
Vale atentar, contudo, que nenhuma das decisões acima citadas apreciaram a (im)prescritibilidade da ação popular especificamente4. O caso que deu origem à Ementa n° 11.554 - PGM também não se tratava de ação popular, mas de ação de ressarcimento que seria ajuizada pelo Município. Também é digno de nota que, segundo apontado por JUD, o mesmo juízo extinguiu ação popular semelhante (proposta pelo mesmo autor), ante o reconhecimento da prescrição. Apesar do risco de reconhecimento da prescrição, de fato existente5, entendemos que não se trataria propriamente de um óbice, considerando os precedentes dos Tribunais Superiores favoráveis à tese da imprescrítibilidade, acima reproduzidos.
Concordamos com JUD no que se refere a falta de adequada comprovação do dano pelo autor popular, já que a lesão ao erário não está demonstrada. A mera ilegalidade (suposta) da taxa ANBID não resulta, de per se, na existência de dano, eis que deve ser confrontada com outras formas de remuneração empregadas na época, em especial com a taxa média de captação de CDB, que tem sido o índice utilizado pelo STJ para substituição da taxa ANBID6. No caso específico dos encargos moratórios, vale atentar que SF informou não ter havido mora e, portanto, não ter havido cobrança de juros moratórios pela instituição financeira.
Quanto ao mérito da utilização da taxa ANBID em contratos, localizamos inúmeros julgados reconhecendo a sua ilegalidade, com esteio na enunciado n° 176 da súmula de jurisprudência do STJ. Entendeu, a Corte, que não pode ser estipulada cláusula que delegue à instituição privada interessada a fixação dos encargos financeiros, como é o caso da ANBID. No precedente inicial sobre o tema (REsp 46.746/SC; j. em 20/9/1994), o Ministro relator afastou a interpretação de que a Resolução n° 1.143, de 1986, do CMN, teria autorizado o emprego da referida taxa em contratos financeiros.
De todo modo, nossa conclusão é pelo acompanhamento da posição de JUD pela abstenção, não só pela falta de comprovação dos danos pelo autor popular, mas também pelo mero fato de que, se julgada procedente a ação, eventual ressarcimento favorecerá os cofres municipais - ou seja, o Município se beneficia de eventual procedência independentemente do seu ingresso na ação. Assim, não parece ser útil que o Município ingresse ao lado do autor na demanda, sabendo que, ao fazê-lo, isso importará em custos administrativos decorrentes do acompanhamento processual.
Por fim, acrescentamos que este entendimento também foi adotado nos processos n° 2014-0.229.600-9 e 2014-0.212.917-0 (Informações n° 1.244/2014 - PGM.AJC e 1.279/2014 - PGM.AJC), que cuidavam de situações semelhantes à apresentada neste processo.
É como entendemos.
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São Paulo, 30/04/2015.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227. 775
PGM
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processo n° 2015-0.089.047-9
INTERESSADO: FRANCISCO RAFAEL GONÇALVES
ASSUNTO: Ação popular. Ressarcimento ao erário decorrente da previsão, supostamente ilegal, da taxa ANBID a título de encargo financeiro em contrato de antecipação de receitas orçamentárias firmado com instituição bancária. Alegação de não-caracterização de mora. Definição da posição processual a ser assumida pelo Município. Proposta de abstenção. Pelo acolhimento. Precedentes.
Cont. da Informação n° 541/2015-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho estes autos a Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, pelo do acolhimento da proposta do Departamento Judicial de abstenção do Município na ação popular de que trata este expediente.
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São Paulo, 30/04/2015.
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 162.363
PGM
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processo n° 2015-0.089.047-9
INTERESSADO: FRANCISCO RAFAEL GONÇALVES
ASSUNTO: Ação Popular n° 0004526-94.2013.8.26.0053 - 12a VFP - Operação de Crédito, na modalidade Antecipação de Receitas Orçamentárias (ARO), firmado com o Banco Bradesco S.A. Insurgência contra a utilização da Taxa divulgada pela ANBID/CETIP, como encargo do contrato. Suposta ilegalidade de sua incidência. Menção a entendimento sumulado do STJ. Alegação de afastamento da mora do Município. Responsabilidade do Estado de São Paulo pela demora no repasse de verbas oriundas da arrecadação de ICMS. Ilegalidade supostamente lesiva ao patrimônio público. Citação da Municipalidade. Proposta de abstenção. Acolhimento.
Informação n.° 1353/2015-SNJ.G.
DEPARTAMENTO JUDICIAL
Senhor Diretor
No uso da competência que me conferem o artigo 2o, inciso I, da Lei Municipal n° 10.182/86 e os artigos 3o, inciso I, e 4o, inciso I, do Decreto Municipal n° 27.321/88, tendo em vista os elementos coligidos no presente processo, acolho a manifestação da Procuradoria Geral do Município - PGM (fls. 84/93), no sentido da ABSTENÇÃO da Municipalidade nos autos da Ação Popular n° 0004526-94.2013.8.26.0053 - 12a VFP, promovida por Francisco Rafael Gonçalves.
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São Paulo, 19/05/2015.
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
