TID 11362707
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - PJHURB
ASSUNTO: Shopping Center Boulevard Tatuapé. Obrigatoriedade de construção de teatro e não-computo da área para efeitos de coeficiente de aproveitamento. Leis municipais nº 11.119/91 e 11.536/94. Constatação da não utilização do teatro. Análise das sanções cabíveis.
Informação nº 530/2014–PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
SENHOR PROCURADOR ASSESSOR CHEFE
Trata-se de ofício do Ministério Público Estadual (1ª Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo), por meio do qual noticia a instauração do inquérito civil nº 543/12-1ª PJ para apurar a falta de destinação de uso do teatro do Shopping Center Boulevard Tatuapé, e solicita manifestação dessa pasta sobre a questão, considerando que o empreendimento seria beneficiado pelo fato da área do teatro não ser computada para o cálculo do coeficiente de aproveitamento, nos termos da Lei municipal nº 11.536/14 – a qual também dispõe sobre as sanções aplicáveis pelo desvirtuamento da prescrição legal. A Promotoria oficiante informa que, segundo o shopping, o uso depende da vontade de operadores do gênero e que inexiste sanção prevista em lei pela não utilização do local, posição compartilhada pela Secretaria de Licenciamento. Por fim, antecipa, aparentemente, o entendimento de que a falta de uso teria o mesmo efeito da alteração de uso – esta sancionada pela Lei nº 11.536/11, segundo o entendimento de SEL.
São juntadas duas reportagens. A primeira sobre a falta de construção de teatros em alguns shoppings – em suposto descumprimento ao previsto na Lei 11.119/91, que obriga a construção – e a falta de uso dos teatros já construídos, em outros shoppings (caso em que se inseriria o centro de compras do Tatuapé). E a segunda reportagem relata a falta de espaços na cidade para apresentações teatrais, inobstante a aparente existência de demanda.
Destacam-se, ainda:
- a manifestação de SEL/COMIN, de fls. 7, que esclarece a área do teatro do shopping em questão e que, nos termos da legislação, a construção de teatro é obrigatória e sua área não é computável para o cálculo do coeficiente de aproveitamento. Também afirma que o art. 3º da Lei municipal nº 11.536/94 estabeleceu a obrigatoriedade da não alteração do uso, sujeitando tal conduta à cassação do alvará e aplicação de multa, mas não teriam sido previstas sanções para o não uso do teatro;
- o auto de intimação de fls. 8, emitido pela SP-MO, para que o shopping dê destinação ao teatro;
- a manifestação de SP-MO/CPDU, no sentido de que o benefício concedido pelas leis citadas gera a obrigação de fazer, ou seja, de dar uso ao teatro, sendo que seria possível a multa periódica até o atendimento da intimação. Expõe que, no limite, restaria a cassação da licença de funcionamento principal, “embora seja imensurável os danos causados aos ALF secundários e complementares invalidados, haja vista a enorme quantidade de pessoas a serem prejudicadas em relação ao seu patrimônio e empregos”. Sugeriu-se, ainda, o encaminhamento à SMDU/CTLU para elaboração de resolução disciplinadora da matéria, sendo que o órgão entendeu não ter atribuição para tanto (fls. 22/26).
Por fim, o expediente nos foi encaminhado para analisar, à luz da legislação, as sanções aplicáveis (fls. 32).
É o relato do necessário.
Primeiramente, convém estabelecermos as premissas legais pertinentes à matéria, que se encontram basicamente nas Leis municipais nº 11.119/91 e 11.536/94. A primeira dispõe sobre a obrigação dos centros de compra com área superior a 30 mil m² construírem uma sala de teatro, com ao menos 250 lugares. Interessa a reprodução do diploma legal:
“Art. 1º Fica estabelecido no Município de São Paulo, a obrigatoriedade de construção de no mínimo 1 (uma) sala de cinema e 1 (uma) de teatro, para toda edificação de Centro Comercial com área construída acima de 30.000m² (trinta mil metros quadrados).
§1º O disposto no "caput" deste artigo condicionará a aprovação do Projeto do Centro Comercial, pelos órgãos competentes da Prefeitura do Município de São Paulo.
§2º Para os efeitos desta lei, Centro Comercial é toda e qualquer construção reunindo lojas destinadas a exploração comercial e a prestação de serviços, submetidas a uma administração central e única.
Art. 2º A capacidade mínima das salas de cinema e teatro serão de 250 (duzentos e cinquenta) lugares.
Art. 3º As salas de espetáculo referidas no artigo 1º, deverão conter locais especiais para deficientes físicos, bem como os acessos, a circulação interna, os sanitários, os equipamentos e a sinalização, para estes, deverão ser elaborados em obediência às normas e especificações da ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas).
Art. 4º O disposto nesta lei se aplica aos Centros Comerciais construídos que a partir da data da aprovação desta lei, ampliarem sua área em metragem superior a 10.000m² (dez mil metros quadrados), mesmo em edificação não contígua.
Parágrafo Único - As ampliações realizadas de forma descontínua ficarão sujeitas a presente lei quando atingirem o limite referido no "caput" deste artigo.
Art. 5º Fica criada comissão em caráter consultivo de representantes do meio cultural para acompanhar a construção das salas de teatro e cinema.
Art. 6º A presente lei será regulamentada pelo Executivo 30 (trinta) dias após sua publicação.
Art. 7º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.” (grifos nossos)
A segunda premissa normativa é dada pela Lei municipal nº 11.536/94, que concede incentivos à construção de teatros, isentando-os do cômputo para cálculo do coeficiente de aproveitamento da edificação. Permitimo-nos a reprodução do trecho da lei que nos interessa diretamente:
“Art. 2º - Os teatros que vierem a ser construídos, bem como os imóveis que forem reformados para a inclusão de teatros em suas dependências, conforme as normas técnicas em vigor, poderão receber os seguintes benefícios:
I - suas áreas não serão computáveis para efeito de definição da taxa de ocupação e do coeficiente de aproveitamento utilizados no projeto de construção, respeitadas as demais restrições constantes da legislação em vigor:
II - as áreas não computadas, conforme o disposto no inciso anterior, poderão ser acrescidas na própria edificação que contiver o teatro, desde que respeitado o limite de até 25% (vinte e cinco por cento) de sua capacidade construtiva, mesmo que a área destinada ao teatro ultrapasse esse percentual.
Art. 3º - As edificações referidas no artigo anterior, ao serem beneficiadas pelo disposto nesta lei, não poderão, sob hipótese alguma, desatender ou alterar a destinação de uso relativa ao teatro, sob pena de:
I - ser cassado o seu alvará de funcionamento;
II - não ser-lhe concedido alvará de funcionamento para qualquer outra atividade na edificação destinada ao teatro;
III - ser-lhe aplicada multa no valor de 500 (quinhentas) UFM`s - Unidades de Valor Fiscal do Município, renováveis a cada 30 (trinta) dias, enquanto perdurar a irregularidade.
Art. 4º - só será autorizada a mudança de uso e/ou demolição do teatro beneficiado por esta lei se o proprietário comprovar, previamente, a construção de novo teatro com a mesma capacidade de publico e instalações do desativado e/ou demolido.
Parágrafo Único - Para o efeito do disposto neste artigo, a construção de novo teatro deverá ser, obrigatoriamente, em área de terreno cujo valor venal por metro quadrado seja, no mínimo, equivalente ao valor venal do metro quadrado do terreno do teatro a ser demolido ou cuja mudança de uso esteja sendo pleiteada.
Art. 5º - Os benefícios concedidos nos termos desta lei, não exoneram os beneficiários do cumprimento das obrigações acessórias a que estão sujeitos.” (grifos nossos)
Da conjugação das duas normas, temos que, se por um lado a legislação municipal estabeleceu um dever para os shoppings (com área superior a 30 mil m²), relativo à construção de sala de teatro, por outro reduziu o tamanho do encargo para o empreendedor, ao prever que a área da sala não será computada para efeitos de coeficiente de aproveitamento – ou seja, o teatro não impactará na área do empreendimento sujeita ao cálculo do aproveitamento. Trata-se, assim, para os centros de compra, não exatamente de um benefício, mas de uma “obrigação incentivada” – não se sabe se, existisse apenas a disposição acerca do abatimento no cálculo do coeficiente de aproveitamento, haveria interesse dos empreendedores de centros comerciais na construção de teatros. Tal debate, de todo modo, fica eclipsado pelo dever previsto na Lei nº 11.119/91.
Observando as disposições da Lei nº 11.536/94, cremos – ao contrário do que entendeu SEL/COMIN (fls. 7) – que o caput do art. 3º contempla tanto a situação de alteração do uso quanto do não uso. Vejamos os termos do dispositivo: “Art. 3º - As edificações referidas no artigo anterior, ao serem beneficiadas pelo disposto nesta lei, não poderão, sob hipótese alguma, desatender ou alterar a destinação de uso relativa ao teatro, sob pena de: (...)”.
Grifamos os dois termos na reprodução do dispositivo legal para melhor visualização das duas condutas contempladas: tanto o desatendimento da destinação de uso quanto a alteração da destinação de uso foram previstas como causas ensejadoras das sanções previstas nos incisos do art. 3º. Ora, quando não se dá ao local o uso a que foi destinado, há um não-atendimento da destinação de uso. Quando se dá ao local um uso diverso do destinado, há uma alteração da destinação. Ambas as condutas foram expressamente consideradas pela legislação como merecedoras de punição.
Os efeitos previstos nos incisos do art. 3º para tais condutas são: a (i) cassação do alvará de funcionamento; (ii) a não concessão de alvará de funcionamento para qualquer outra atividade na edificação destinada ao teatro; (iii) e multas de 500 UFM, renováveis mensalmente.
Se, por um lado, acreditamos que o caput do artigo contempla a situação de não-uso, por outro lado entendemos que as medidas previstas nos incisos devem ser aplicadas de forma razoável, considerando a sistemática da Lei nº 11.536/94, a qual não se aplica apenas para shoppings, mas para qualquer imóvel onde seja construído um teatro, mesmo que não haja qualquer outra edificação no local – ou seja, mesmo que o único prédio existente seja o próprio teatro. Não foi uma lei pensada especificamente para centros de compras.
Por isso, ao nosso ver, tanto o inciso I como o inciso II se destinam, unicamente, ao local onde se encontra (ou deveria se encontrar) o teatro. Ou seja, desvirtuado o uso do teatro, ou se ele não for utilizado por um período de tempo razoável, caberá a cassação do alvará de funcionamento da casa e não poderá ser concedida licença de funcionamento para qualquer outra atividade no local que não de teatro – medidas que, aliás, seriam de rigor. Caso o teatro não funcione e não tenha alvará de funcionamento, obviamente ficaria prejudicada a medida do inciso I, podendo ser aplicadas as demais (previstas nos incisos II e III).
Portanto, em nossa interpretação, não há que se cogitar da cassação da licença de funcionamento de todo o empreendimento no qual o teatro se encontre instalado – não seria uma medida proporcional, nem foi isto que a lei dispôs, ao nosso ver –, mas apenas da própria casa de espetáculos. E não seria uma medida proporcional porque a gravidade e extensão da sanção não seriam condizentes com a conduta infracional. Imaginemos a situação de um empreendimento residencial com um teatro anexo. A única licença de funcionamento que poderia ser cassada seria a do teatro. O mesmo aplicar-se-ia para um teatro construído isoladamente num imóvel. Imaginemos, agora, um grande empreendimento misto, com residências, prédio comercial, shopping e teatro. Caso o teatro não cumprisse a sua função, seriam cassadas as licenças do prédio comercial e do shopping?
Poderia ser contra-argumentado que os empreendimentos se beneficiaram pela não inclusão da área do teatro no cálculo do coeficiente de aproveitamento e, assim, pagaram menos outorga onerosa (partindo do pressuposto de que foi empregado o mecanismo da outorga onerosa). Ocorre que o benefício é relativo, eis que atinge tão somente a área do próprio teatro – e ainda assim, é limitado a 25% do coeficiente permitido para a zona, como previsto no inc. II do art. 2º da Lei nº 11.536/94 e regulamentado no Decreto nº 37.105/97[1]. Somente tal área é ignorada para fins do cálculo do coeficiente. O empreendimento, como um todo, apenas se beneficia do fluxo de pessoas ao teatro, o que pressupõe, obviamente, o regular funcionamento do estabelecimento. Para o restante do empreendimento, e para fins de cálculo do coeficiente e da outorga onerosa, seria irrelevante haver ou não um teatro nele inserido. Para melhor ilustrar: se determinada pessoa edificará um empreendimento comercial de 10 mil m², e resolver construir no local um teatro de mil m² (além dos 10 mil m²), apenas estes mil m² não serão computados, e ainda assim se estiver no limite dos 25% previstos no art. 1º, inc. I, do Decreto nº 37.105. Os demais dez mil m² do empreendimento comercial continuam servido para o cálculo do coeficiente, que não sofre qualquer acréscimo. De mais a mais, não se pode dizer que a legislação não prevê sanção alguma para o empreendimento, já que, como exposto, o inc. III do art. 3º da lei prevê multa.
Ainda, cabe ressaltar que a licença de funcionamento tem uma finalidade própria na legislação, de verificar se a atividade exercida no local é ou não regular, se conta com a estrutura de segurança necessária para receber público, e se a edificação onde está instalada foi adequadamente construída. Se um shopping é exerce atividade permitida no local, com o devido respeito das normas edilícias e de segurança, pode obter o alvará. Se, de outro giro, alguma parte individualizada do centro de compras encontra-se irregular, com uso desvirtuado, é sobre essa parte que deve incidir o efeito de cassação do alvará, e não sobre o todo.
Entendimento contrário, finalmente, acarretaria a conseqüência citada na manifestação de SP-MO/CPDU de fls. 14. Vale reparar que a lei não previu uma gradação dos efeitos citados nos três incisos do art. 3º: seriam conseqüências imediatas das condutas de alteração do uso ou de não utilização do local. Como se poderia impor uma conseqüência tão drástica, que seria a cassação da licença de funcionamento de todo o empreendimento, imediatamente?
Por tais razões, cremos que no caso concreto analisado, de teatro construído, mas sem qualquer utilização – e desde que a edificação, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 11.536/94, tenha se beneficiado do previsto em tal diploma – cabem os efeitos previstos nos incisos I ao III do art. 3º da Lei municipal nº 11.536/94, ou seja, a cassação do alvará do teatro (caso exista alvará de funcionamento para tal estabelecimento), a não concessão de alvará de funcionamento para qualquer outra atividade no local onde deve funcionar o teatro, e multas periódicas.
Obviamente, deverá ser observado o devido processo para a imposição das penalidades, sendo que o interessado terá a oportunidade de se defender. Se ficar comprovado que a não utilização do estabelecimento foi derivada de circunstâncias de força maior, como o absoluto desinteresse de operadores em utilizar o teatro, como parece ter alegado o centro de compras ao MP, quebra-se a culpabilidade e o nexo causal, necessários para a imposição de sanção. Tratar-se-ia, assim, de circunstancia fática absolutamente impeditiva do cumprimento da disposição legal. Porém, tal circunstância deve ser demonstrada, e não meramente alegada.
Por fim, não obstante o inquérito civil se focar no Shopping Boulevard Tatuapé, a notícia de jornal inserida no inquérito e encaminhada pelo ofício informa sobre algo mais grave que a não utilização de teatro construído, que é a não construção do teatro, em desobediência não só à Lei 11.536/94, como também à Lei nº 11.119/91. Também mais grave que a não utilização de teatro, é a sua utilização para fins diversos, como área de apoio logístico e praça de alimentação, para citar algumas utilizações mencionadas na matéria jornalística.
No caso de teatros não construídos, incide a disposição do art. 6º do Decreto nº 37.105/97, segundo a qual “as edificações em construção ou que vierem a ser construídas, enquadradas na Lei nº 11.119, de 8 de novembro de 1991, enquanto as áreas destinadas a Teatro não estiverem concluídas somente poderão obter Certificado de Conclusão parcial para até 70% (setenta por cento) da totalidade das áreas de construção”. Além da impossibilidade de concessão de habite-se total para o empreendimento, ainda entendemos possível aplicar o inc. III do art. 3º da Lei nº 11.536/94 (multa), eis que há um desatendimento da destinação de uso da área onde o teatro deveria estar construído e em funcionamento.
No caso de desvirtuamento do uso, além das medidas previstas no art. 3º da Lei nº 11.536/94, poderá, o Município, calcular a área que está sendo aproveitada para fins diversos e considerá-la para efeitos do cálculo do coeficiente de aproveitamento, eis que a “isenção” legalmente prevista é apenas para teatro. Se o centro de compras a está utilizando como praça de alimentação, não há dúvida de que a área da praça deve ser computada para tal fim, na medida em que a intenção da lei não é incentivar a construção de restaurantes e lanchonetes.
Finalmente, considerando que a questão envolve não só a Subprefeitura da Mooca, mas também toda a Prefeitura, em especial a área de licenciamento, e como não há notícia de que o expediente tenha sido analisado por SEL/AJ, entendemos pertinente o encaminhamento ao órgão para eventuais ponderações que entenda pertinente.
Sub censura.
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São Paulo, / /2014.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor – AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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De acordo. Encaminhe-se à SEL/AJ, para eventuais considerações que considerar pertinentes, atentando-se à urgência em razão do prazo para resposta ao MP-SP.
São Paulo, / /2014.
TIAGO ROSSI
Procurador Assessor Chefe - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
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TID 11362707
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - PJHURB
ASSUNTO: Shopping Center Boulevard Tatuapé. Obrigatoriedade de construção de teatro e não-computo da área para efeitos de coeficiente de aproveitamento. Leis municipais nº 11.119/91 e 11.536/94. Constatação da não utilização do teatro. Análise das sanções cabíveis.
Cont. da Informação nº 530/2014 – PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
SENHOR SECRETÁRIO
Encaminho, o presente, à Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral de fls. 33/41, que acompanho, bem como com a manifestação de SEL/ATAJ de fls. 62, no sentido de que:
(1) Nas hipóteses de teatro construído, mas sem qualquer utilização, e caso a edificação tenha se beneficiado do previsto no art. 3º, caput, da Lei nº 11.536/94, cabem os efeitos previstos nos incisos I ao III do referido artigo, ou seja, a cassação do alvará do teatro (caso exista alvará de funcionamento para tal estabelecimento), a não concessão de alvará de funcionamento para qualquer outra atividade no local onde deve funcionar o teatro, e multas periódicas – garantidos, obviamente, o contraditório e a ampla defesa;
(2) Nas hipóteses de teatros não construídos, caso a edificação tenha se beneficiado do previsto no art. 3º, caput, da Lei nº 11.536/94, incide a disposição do art. 6º do Decreto nº 37.105/97, segundo a qual “as edificações em construção ou que vierem a ser construídas, enquadradas na Lei nº 11.119, de 8 de novembro de 1991, enquanto as áreas destinadas a Teatro não estiverem concluídas somente poderão obter Certificado de Conclusão parcial para até 70% (setenta por cento) da totalidade das áreas de construção”. Além da impossibilidade de concessão de habite-se total para o empreendimento, ainda entendemos possível aplicar o inc. III do art. 3º da Lei nº 11.536/94 (multa), eis que há um desatendimento da destinação de uso da área onde o teatro deveria estar construído e em funcionamento;
(3) Nas hipóteses de desvirtuamento do uso, caso a edificação tenha se beneficiado do previsto no art. 3º, caput, da Lei nº 11.536/94, além das medidas previstas no art. 3º da Lei nº 11.536/94, poderá, o Município, calcular a área que está sendo aproveitada para fins diversos e considerá-la para efeitos do cálculo do coeficiente de aproveitamento, eis que a “isenção” legalmente prevista é apenas para o local onde deveria se encontrar um teatro.
Após manifestação dessa pasta, solicito o retorno do expediente à Coordenadoria de Mandados e Acompanhamento do Inquéritos Civis desta Procuradoria, para elaboração de resposta ao Ministério Público.
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São Paulo, / /2014.
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP nº 173.527
PGM
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TID 11362707
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - PJHURB
ASSUNTO: Shopping Center Boulevard Tatuapé. Obrigatoriedade de construção de teatro e caracterização como área não computável. Leis Municipais n. 11.119/91 e 11.536/94. Não utilização do teatro. Análise das sanções cabíveis.
Informação n° 1481/2014-SNJ.G
PGM
Senhor Procurador Geral
Acolhendo o entendimento dessa Procuradoria Geral do Município, encaminho-lhe o presente, para que se ofereça resposta ao oficiante, sugerindo, após, seja dada ciência das conclusões alcançadas aos órgãos interessados, especialmente SP-MO, SEL e SMDU.
Acompanha Of. PJHURB n° 1027/14 - TID 11.918.738.
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São Paulo, 30/05/2014.
LUÍS FERNANDO MASSONETTO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G.
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
