do processo n° 2014-0.285.832-5
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO
ASSUNTO: Regulamentação da Lei Federal nº 13.019/2014, que trata do regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.
Informação n°142/15 - PGM-AJC
PGM.G
Sr. Procurador Geral,
Trata o presente da proposta de regulamentação, no âmbito municipal, da Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que trata do regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.
Após discussão a respeito entre representantes de diversas Pastas, coordenada peia Secretaria dos Negócios Jurídicos, foi proposta a minuta de fls. 80/103, submetida à apreciação da Secretaria do Governo Municipal.
No entanto, dada a superveniência da Medida Provisória nº 658, de 29 de outubro de 2014, que alterou o período de vacatio legis, para estipular o início da vigência da lei para 360 dias de sua publicação, o processo retornou a SNJ.
Desta feita, aproveitando a modificação trazida pela Medida Provisória, aprofundou-se o debate a respeito da minuta, especialmente para tratar da possibilidade de prorrogação das parcerias firmadas antes da entrada em vigor da Lei Federal nº 13.019/2014.
As Secretarias de Esporte, Lazer e Recreação, da Saúde e de Educação externaram seus posicionamentos e concluíram, com algumas diferenças de argumentação, que as parcerias firmadas antes da entrada em vigor da Lei Federal nº 13.019/2014 podem ser prorrogadas segundo as normas vigentes ao tempo da celebração da parceria. Em outras palavras, tais parcerias podem ser prorrogadas, sem necessidade de adaptá-las à nova legislação. A SME propõe em acréscimo que tais prorrogações sejam limitadas ao período de 60 meses, a contar da celebração da parceria.
Por sua vez, a Secretaria dos Negócios Jurídicos ponderou que a interpretação que mais se coaduna com o espírito da lei é de que não permite a prorrogação das parcerias anteriormente celebradas, reconhecendo, porém, que a interpretação do dispositivo é tormentosa.
Propôs, então, o encaminhamento para esta Procuradoria Geral, anotando, ainda, a controvérsia no p.a acompanhante sobre a aplicação da novel legislação às parcerias realizadas no âmbito do FUMCAD.
É o relatório.
De nossa parte, temos a observar que após o encaminhamento do processo para esta Procuradoria Geral, tramitou no Congresso Nacional Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória 658/14 (PL de Conversão nº 19/2014), o qual propunha uma série de modificações à redação original da Lei Federal nº 13.019/14 (conforme fls. 136 e seguintes).
Dentre as modificações propostas pelo referido projeto de lei, destaca-se a alteração do alcance da lei, a qual passaria a disciplinar apenas as parcerias com transferência de recursos; o alargamento do conceito de organizações da sociedade civil para abarcar algumas cooperativas; ampliação do rol de casos aos quais a lei não se aplica; flexibilização do requisito temporal de constituição da organização da sociedade civil; critério de seleção da entidade de acordo com a legislação específica para os projetos financiados com recursos dos fundos de criança e adolescente, do idoso, do meio ambiente, entre outros; ampliação dos casos de dispensa de realização do chamamento público, entre outras modificações.
No entanto, o Projeto de Lei de Conversão nº 19/2014 restou prejudicado, tendo sido aprovada apenas a redação inicial da MP nº 658/14, transformada na Lei 13.102, de 27 de fevereiro de 2015. Dessa maneira, a nova legislação a respeito das parcerias voluntárias mantidas entre o poder público e as organizações da sociedade civil entrará em vigor em agosto do corrente ano.
A lei é cercada de pontos controvertidos, a começar pela sua constitucionalidade, uma vez que a competência da União Federal para legislar sobre normas gerais, segundo art. 22, XXVII, da Constituição Federal, cinge-se à licitação e contratação. Neste aspecto, seria possível sustentar que, não havendo menção à convênios, parcerias ou instrumento semelhante, a Lei 13.019/2014 não poderia se pretender de abrangência nacional1.
Esclarecidos estes aspectos iniciais e atendo-nos à controvérsia manifestada, compartilhamos das opiniões precedentes no sentido de que a redação proposta pela agora Lei Federal nº 13.102/2015, infelizmente, não desfez o imbróglio interpretativo causado pela redação original do art. 83. Eis o texto final:
Art. 83. As parcerias existentes no momento da entrada em vigor desta Lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária desta Lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.
§ 1º A exceção de que trata o caput não se aplica às prorrogações de parcerias firmadas após a entrada em vigor desta Lei, exceto no caso de prorrogação de ofício prevista em lei ou regulamento, exclusivamente para a hipótese de atraso na liberação de recursos por parte da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.102, de 2015)
§ 2o Para qualquer parceria referida no caput eventualmente firmada por prazo indeterminado antes da promulgação desta Lei, a administração pública promoverá, em prazo não superior a 1 (um) ano, sob pena de responsabilização, a repactuação para adaptação de seus termos a esta Lei ou a respectiva rescisão.
Como bem ilustrado no processo, a redação do §1º, do art. 83 acima transcrito é confusa, deixando margem a interpretações antagônicas, quais sejam, (i) as parcerias firmadas antes da entrada em vigor da lei podem ser prorrogadas, como defendido por SME, SEME e SMS e (ii) as parcerias firmadas antes da entrada em vigor da lei não podem ser prorrogadas, como parece ser a opinião de SNJ.
Em nosso sentir, a dificuldade interpretativa decorre da péssima redação do dispositivo analisado.
Se simplesmente quisesse vedar as prorrogações das parcerias em andamento quando da entrada em vigor da lei, poderia tê-lo feito de forma direta, dispondo algo como: "ficam vedadas as prorrogações das parcerias firmadas antes da entrada em vigor desta lei".
Ao revés, promoveu uma construção confusa para afirmar que a exceção prevista no caput ("As parcerias existentes no momento da entrada em vigor desta Lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração") não se aplica " às prorrogações de parcerias firmadas após a entrada em vigor desta Lei".
De todo modo, partindo de uma interpretação que visa emprestar significado a todas as disposições legais, já que não é dado ao intérprete singelamente alterar a lei ou ignorar expressa disposição dela constante, entendemos que as prorrogações das parcerias existentes no momento da entrada em vigor da nova legislação podem ser efetuadas. Explicamos.
Nossa primeira observação é que a expressão "firmadas" refere-se às prorrogações, pois acreditamos que não é viável imaginar que o parágrafo foi redigido para conter a mesma regra do caput do artigo, escrita de forma diferente.
Dessa constatação, a primeira conclusão que se chega é que a norma ao falar em prorrogações firmadas admite que estas ocorram.
Todavia, prossegue o parágrafo em comento para dizer que a regra do caput ("As parcerias existentes no momento da entrada em vigor desta Lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração") aplica-se "no caso de prorrogação de ofício prevista em iei ou regulamento, exclusivamente para a hipótese de atraso na liberação de recursos por parte da administração pública ".
Ao que permitimo-nos concluir que o §1º, do art. 83 estabelece duas sortes de prorrogações, de acordo com o objeto: (i) prorrogação nos casos de atraso do repasse de recursos pela Administração Pública, e (ii) demais prorrogações previstas no instrumento de parceria, como, por exemplo, para fins de prorrogação do prazo de vigência para aquelas que desenvolvam objeto de caráter continuado.
Às primeiras aplica-se a exceção do caput, ou seja, a prorrogação seria regida pela legislação vigente ao tempo da celebração prorrogação prever, para além da ampliação do prazo de vigência, a adaptação das parcerias aos termos da nova legislação.
Com tal interpretação, além de emprestar sentido às disposições legais, acreditamos que o §1º do art. 83 ganha coerência tanto com o caput como com o §2º.
Com efeito, o art. 83, §2º trata de outra exceção à regra prevista no caput: para a parceria "firmada por prazo indeterminado antes da promulgação desta Lei, a administração pública promoverá, em prazo não superiora 1 (um) ano, sob pena de responsabilização, a repactuação para adaptação de seus termos a esta Lei ou a respectiva rescisão.
Em outras palavras, as parcerias em andamento firmadas com prazo indeterminado3 sofrerão, no prazo não superior a 1 (um) ano, uma de duas consequências: (i) serão repactuadas para adaptação aos termos da nova lei ou, na impossibilidade, (ii) serão rescindidas.
Veja-se, assim, que a possibilidade de adaptação (ou repactuação como prefere o legislador) das parcerias em andamento foi admitida tanto para as prorrogações previstas no §1º como para as parcerias com prazo indeterminado no §2º.
Outra consequência que se extrai do quanto afirmado acima é o não cabimento do chamamento público para as hipóteses previstas no art. 83, até porque aquele é incoerente com as figuras da prorrogação e da repactuação4.
Há que se ponderar, ainda, que a interpretação sustentada vai ao encontro do espírito da lei de promover uma transição paulatina entre o antigo e novo regime. Do contrário, parcerias legitimamente firmadas, que atendem ao interesse público primário, em especial nas áreas da educação, assistência social e saúde, seriam paralisadas, o que não nos parece desejável e recomendável à luz dos princípios que norteiam a Administração Pública.
A todo tempo a lei se preocupou com o exaurimento das parcerias já firmadas, tanto que no art. 84 enfatizou a importância do disposto no art. 83:
Art. 84. (...)
Parágrafo único. Os convênios e acordos congêneres vigentes entre as organizações da sociedade civil e a administração pública na data de entrada em vigor desta Lei serão executados até o término de seu prazo de vigência, observado o disposto no art. 83.
Mais uma vez, qual seria a utilidade de se fazer alusão ao artigo 83 se este apenas dispusesse que as prorrogações estão vedadas? A lei não pode ter palavras inúteis.
Por oportuno, embora não vinculante, cumpre trazer à colação o Enunciado nº 258 formulado no XI Congresso de Procuradores Municipais, realizado em novembro do ano passado na cidade do Rio de Janeiro a respeito do tema:
"Enunciado 258 (Al III): Lei 13.019/14 e o chamamento Público. Acerca do chamamento público previsto na Lei 13.019/14:
I - Nos termos dos art[s]. 31 e 32, a inexigibilidade deve ser interpretada de forma restritiva e, no caso de sua aplicação, recomenda-se a publicação do extrato da justificativa na página do sítio oficial da Administração e no Diário Oficial ou equivalente, para garanti a da ampla e efetiva transparência e do fácil acesso à informação.
II - Nos termos do art. 83, parágrafo lg, é dispensado o chamamento público para a prorrogação dos convênios firmados antes da vigência da lei, ainda que o novo regime jurídico das parcerias de que trata essa lei seja aplicado às prorrogações". (ANPM, 2014)
Comentando tal enunciado, procuradores de diversas regiões do país asseveram, sobre a segunda parte, tratar-se de "Questão incidental importante, pois reside no fato de que a transição de regimes jurídicos não implica a extinção de todos os convênios atualmente em vigor. A transição será graduai, na medida em que os convênios em vigor permanecem regidos pela Lei Federal nº 8.666/1993 até que findem seu termo. Findados os termos originários em curso, a Administração poderá prorrogar a vigência de tais ajustes, desde que cumpridos os requisitos da Lei Federa! nº 13.019/2014 (novo regime jurídico das parcerias voluntárias), ou então procederá a chamamento público para nova parceria"6.
Por fim, no que concerne à discussão travada no processo acompanhante, referente às parcerias realizadas com recursos do FUMCAD, sustenta a Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania-SMDHC que a nova legislação e a regulamentação municipal a ser proposta não podem se aplicadas integralmente aos convênios firmados nesta seara.
Isso porque estariam tais convênios abrangidos pela exceção contida no art. 3ª, II, da Lei Federal nº 13.019/2014, que prevê que as novas regras não se aplicam "às transferências voluntárias regidas por lei especifica, naquilo que houver disposição expressa em contrário".
Passa, então, a pinçar alguns pontos de divergência entre a Lei Federal e a regulamentação municipal a respeito das parcerias oriundas dos recursos do FUMCAD, cumprindo destacar que há projetos aprovados nos editais de 2012, 2013 e 2014, sem ainda formalização da respectiva parceria, uma vez que estão em período de captação externa de recursos.
Ao final, propõe seja alterado o Decreto nº 54.799/2014, que confere nova regulamentação à Lei nº 11.247/1992, que cria o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente - FUMCAD para acrescer um artigo estabelecendo que "as parcerias decorrentes de projetos selecionados para financiamento com recursos do FUMCAD ao abrigo de editais anteriores à entrada em vigor da Lei 13.019/14 serão celebrados com base na legislação vigente à época da aprovação dos projetos, adequando-se, contudo, no que couber, ao disposto na referida lei'.
Duas são as questões trazidas por SMDHC: a) se a legislação referente aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente, no âmbito federal e municipal, atendem ao requisito previsto no art. 3º, II, da Lei Federal nº 13.019/14 (lei específica), de modo a afastar sua aplicação, apenas naquilo em que houver disposição em contrário; e b) se as parcerias ainda não formalizadas, mas com projetos selecionados com base no editais de 2012, 2013 e 2014, em fase de captação de recursos externos, serão atingidas pela nova legislação.
Ao se valer da expressão "transferências voluntárias", o legislador dá margem a equívocos, uma vez que o termo costuma se referir às transferências entre entes federativos e não entre estes e entidades não governamentais, conforme consagrado pela Lei Complementar nº 101/20007.
Contudo, como a lei não rege os convênios entre os entes federativos, forçoso reconhecer que a expressão "transferências voluntárias", para fins da Lei Federal nº 13.019/2014, indica as repasses de recursos públicos à entidades sem fins lucrativos que não decorram de determinação constitucional ou legal.
Nota-se, também, que o legislador não pretendeu alterar integralmente o regime jurídico das transferências já previstas em lei específica.
Nesse contexto e respondendo ao item "a", a legislação existente a respeito do FUMCAD atende às finalidades da lei, visto que dispõe de alguns critérios próprios inerentes ao objeto e funcionamento do Fundo8 para se alcançar o efetivo repasse de recursos, formalizados por meio de convênios9, o que não deve ser alterado, necessariamente, pelo simples advento da Lei Federal n° 13.019/2014.
De outro lado, somente naquilo que houver expressa disposição em contrário na legislação específica é que não se aplicará o novo regramento, pelo que a Pasta de origem deverá, se necessário, promover alterações nos seus atos normativos internos, editais e convênios (agora termos de fomento) para fins de adequação à lei federal.
Por sua vez, para os editais com projetos já selecionados, os quais estão em fase de captação de recursos externos, temos a observar, que o processo não foi instruído com os editais dos anos de 2012, 2013 e 2014, de modo que desconhecemos seu exato conteúdo.
De todo modo, é possível antecipar que as regras para seleção do projeto não podem, neste momento, sofrer modificações, visto que esta fase já se exauriu com a escolha das entidades, de acordo com as normas previstas no edital.
Há, neste momento, para os selecionados uma garantia de formalização das parcerias, caso consigam a captação de recursos necessários à execução do projeto.
Não sabemos, por outro lado, se a minuta da parceria era parte integrante do edital, ou não. Em caso afirmativo, entendemos que a inscrição do proponente no edital, a seleção dos projetos, assim como a captação dos recursos, não podem ser dissociados dos termos da parceria futura, a qual, por isso, não precisaria a rigor ser alterada, nem mesmo para adequação, no que couber, à Lei Federal nº 13.019/201410.
Caso os termos da parceria não sejam preestabelecidos, imperiosa sua elaboração adequada aos termos da Lei Federal nº 13.019/2014, naquilo que não conflitar expressamente com a legislação específica do FUMCAD.
Veja-se que em uma ou outra hipótese, não há se falar em retomada do procedimento de seleção, com publicação de novos editais.
Sendo essas as nossas considerações a respeito, submetemos à apreciação e deliberação de V. Exa.
São Paulo, 11 de março de 2015.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
De acordo.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE-AJC
OAB/SP 195.910
PGM
1Não se ignora, porém, forte corrente doutrinária que defende que o artigo 22, XXVII, da CF trata das contratações em sentido amplo, a qual abarcaria, por conseguinte, os contratos, parcerias e demais ajustes.
3 Há que se registrar que o Tribunal de Contas do Município de SP rechaça a formalização de ajustes com prazo indeterminado, mesmo se tratando de parcerias.
4 Acreditamos que o acerto da interpretação defendida revela-se no relatório da Comissão Mista do Congresso Nacional que havia proposto o PL de Conversão n° 19/2014, prejudicado. Dele decorre que interpretação diversa, de modo a afastar a possibilidade de prorrogação, dependeria de profunda alteração do texto aprovado, ao afirmar que: "A proposta busca aperfeiçoar o caput do art. 83 para esclarecer que as parcerias existentes no momento da entrada em vigor da lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, de modo a afastar a sua aplicação subsidiária e evitar interpretações equivocadas sobre a matéria.
6 CUNHA, Bruno Santos; OLIVEIRA, Cristiane Catarina Fagundes de; BARROS, Laura Mendes Amando de. A Lei Federal n° 13.019/2014 e o novo regime das parcerias voluntárias da Administração Pública: tendências interpretativas. BLC - Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, NDJ, ano 28, n. 3, p. 267-271, mar.2015
7 Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
8 A manutenção dos Fundos dos Direitos da Crianças e do Adolescente foi determinada pelo Estatuto da Criariça"e do Adolescente, para finalidade específica (art. 88, IV, da Lei Federal n° 8.069/90.
9 É de se destacar que, conforme Lei 11.247/92 e Decreto n° 54.799/2014, o financiamento de projetos inovadores e/ou complementares às políticas públicas para a criança e o adolescente dependerá de captação externa ou de transferências fundo a fundo, não envolvendo, pois, recursos diretos do orçamento municipal.
10 "O que não impede a adaptação, nos termos propostos por SMDHC.
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO
ASSUNTO: Regulamentação da Lei Federal nº 13.019/2014, que trata do regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.
Cont. da Informação n° 142/15-PGM.AJC
SNJ.G
Sr. Secretário
Nos termos da manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, encaminho o presente, com as nossas considerações a respeito da interpretação do art. 83 da Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, bem como sua aplicação às parcerias firmadas com recursos provenientes do FUMCAD.
São Paulo,
ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP nº 162.363
PGM
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE GOVERNO
ASSUNTO: Regulamentação da Lei Federal n° 13.019/2014 que trata sobre o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.
Informação n.° 1015/2015-SNJ.G.
SMG/G
Sr. Secretário
Encaminhamos o presente nos termos do parecer da PGM/AJC, que acolhemos, quanto à interpretação a ser dada ao artigo 83 da Lei Federal 13.019/14, bem como quanto à aplicabilidade das novas regras às parcerias firmadas no âmbito do FUNCAD.
A minuta de Decreto de regulamentação segue anexada sob fls. retro, já adaptada à interpretação assentada.
Observamos que a nova lei entrará em vigor, s.m.j., em 27/07/2015, razão pela qual rogamos o encaminhamento urgente à SGM/ATL.
São Paulo, 02/04/2015
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G
Acompanha PA 2014-0.291.832-8
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
