processo nº 6068.2019/0004806-7
INTERESSADO: Clube Atlético Juventus
ASSUNTO: Concessão de uso de áreas municipais.
Informação n° 1.183/2020 - PGM-AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Procurador Coordenador
Conforme inicial (020450998) e ofício 020451731, o Clube Atíétíco Juventus pretende a renovação, por mais 40 (quarenta) anos, da concessão de uso de áreas municipais autorizada pela Lei n° 9.123/1980.
CGPATRI prestou as informações existentes em seus assentamentos a respeito do assunto (020713451), elaborando nova planta (021252749), acompanhada da descrição (021253252) das áreas envolvidas.
SME se manifestou no Encaminhamento 031197183, bem como no Encaminhamento 034722478.
SEME opinou na Informação 032010871 e a Subprefeitura da Mooca no Encaminhamento 033720264.
DEUSO, por sua vez, prestou as informações da sua alçada, esclarecendo que a planta elaborada por CGPATRI abrange ruas que não foram desafetadas (034012695).
Por fim, a Comissão do Patrimônio Imobiliário, na reunião extraordinária realizada no dia 07/10/2020, deliberou favoravelmente à pretensão, condicionando a decisão à quantificação das contrapartidas estabelecidas e à análise conclusiva da viabilidade jurídica pela Procuradoria Geral do Município, bem como à manifestação do DEUSO (034243436, item 5).
Assim, o assunto foi submetido à apreciação da PGM (034593494).
Feito o breve relatório acima, passo a opinar.
A Lei n° 9.123/80, que é anterior à atual Lei Orgânica do Município, desincorporou da classe dos bens de uso comum do povo e transferiu para a dos bens dominiais algumas vias situadas na Mooca (v. a situação no croqui 101090 - 020480539, p. 9), autorizando o Executivo a ceder o seu uso ao Clube Atlético Juventus, mediante concessão administrativa, independentemente de concorrência, pelo prazo de 40 (quarenta) anos, para "exercer nas áreas cedidas em uso, de forma permanente, as atividades ligadas às suas finalidades estatutárias, de promover a prática de atividades desportivas, sociais, recreativas e culturais".
Como contrapartida pelo uso dos bens públicos foi estabelecida para o concessionário a obrigação de ceder as suas instalações, a titulo gratuito, para a realização de eventos promovidos pelo Poder Público, bem como apoiar e colaborar com realizações de caráter comunitário e social.
No mesmo sentido, a respectiva escritura, formalizada em 14/07/1981 (020480539, p. 15).
No mencionado diploma legal, porém, não foi prevista a possibilidade de renovação do ajuste por igual período, devendo o requerimento inicial, portanto, ser examinado à luz da legislação vigente como um novo pedido de concessão.
A propósito do assunto, a atual Lei Orgânica do Município estabelece que o uso de bens públicos por terceiros poderá ocorrer mediante concessão, permissão, autorização e locação social, conforme o caso e o interesse público ou social, devidamente justificado, o exigir (art. 114, caput).
A própria Lei Orgânica, contudo, considera de interesse social a prestação de serviços, exercida sem fins lucrativos, voltados ao atendimento das necessidades básicas da população em saúde, educação, cultura, esportes, entre outras atividades (art. 114, § 3°).
Acerca da concessão administrativa de uso, a LOM determina que a sua outorga depende de autorização legislativa e concorrência, devendo ser formalizada mediante contrato, sob pena de nulidade do ato (art. 114, § 1°). A concorrência, no entanto, pode ser dispensada quando o uso se destinar a concessionárias de serviço público, entidades assistenciais ou filantrópicas ou quando houver interesse público ou social devidamente justificado (art. 114, § 2°).
Por outro lado, o Decreto n° 52.201/11, nos casos em que o pedido é formulado por particular, trata apenas de requerimentos de cessão de entidades sem fins lucrativos de caráter educacional, cultural, ambiental ou de assistência social, determinando, além do mais, as finalidades admitidas (art. 2°, inciso III).
Contudo, os pedidos de concessão administrativa e permissão de uso que não se enquadram nos casos previstos no decreto podem ser analisados desde que presente o interesse público, devidamente justificado pelo interessado (art. 2°, § 4°).
Já o artigo 1° da Lei n° 14.652/07, com a redação conferida pela Lei n° 16.373/16, determina que as concessões e permissões de uso de áreas que pertençam à Administração Pública Direta e Indireta devem ser outorgadas a titulo oneroso, mediante o pagamento de remuneração mensal, fixada por critérios do Executivo, ficando dispensados da obrigação apenas as agremiações carnavalescas, os centros desportivos comunitários ou entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais, devidamente propostos e avalizados pela Secretaria Municipal competente, à qual caberá a sua fiscalização.
Pois bem, no caso dos autos, nota-se que, embora não tenha fins lucrativos, conforme o artigo 1° do seu estatuto (020451371, p. 5), o Clube Atlético Juventus é uma associação voltada principalmente ao desenvolvimento de atividades esportivas, inclusive profissionais, nos termos do artigo 2° do mesmo documento, circunstância, aliás, notada por SME/COPED (034722478).
Portanto, em princípio, eventual outorga de nova concessão dependeria da comprovação do interesse público ou social exigido pela Lei Orgânica do Município, inclusive para a dispensa da concorrência, bem como pelo artigo 2°, § 4°, do Decreto n° 52.201/11.
Ocorre que, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão, em razão da sua natureza contratual, é o instituto empregado, preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário.
Vale a pena transcrever a lição a respeito do assunto:
"A concessão é o instituto empregado, preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário. Esta assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele for beneficiado com a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades. Em conseqüência, a forma mais adequada é a contratual, que permite, mediante acordo de vontades entre concedente e concessionário, estabelecer o equilíbrio econômico do contrato e fixar as condições em que o uso se exercerá, entre as quais a finalidade, o prazo, a remuneração, a fiscalização, as sanções. A fixação de prazo, além de ser uma garantia para o concessionário, sem a qual ele não aceitaria a concessão, é exigência legal que decorre da Lei n° 8.666, de 21-6-93, cujo artigo 57, § 3°, veda contrato com prazo indeterminado." 1
Aliás, justamente em razão do investimento envolvido, a Administração decidiu outorgar à Fazenda do Estado, nos termos da Lei n° 14.760/08, concessão administrativa de uso, pelo prazo de 50 (cinquenta) anos, prorrogáveis por igual período, de área municipal localizada no Bom Retiro, para a implantação da nova sede do Centro de Operações da Polícia Militar - COPOM, assunto objeto do PA 2006-0.179.794-5.
No caso em exame, porém, a concessionária não apresentou justificativa para a pretendida estabilidade, como a realização de novos investimentos.
Parece-me também que a concessionária não se enquadra em nenhuma das exceções previstas no artigo 1° da Lei n° 14.652/07 que poderiam justificar a dispensa do pagamento da remuneração mensal.
Com efeito, conforme já visto, a Lei n° 14.652/07, com a redação conferida pela Lei n° 16.373/16, determina que as concessões e permissões de uso de áreas que pertençam à Administração Pública Direta e Indireta deverão ser outorgadas a titulo oneroso, mediante o pagamento de remuneração mensal, fixada por critérios do Executivo, ficando dispensados deste as agremiações carnavalescas, os centros desportivos comunitários ou entidades que prestem relevantes serviços sociais e culturais, devidamente propostos e avalizados pela Secretaria Municipal competente, à qual caberá a sua fiscalização.
Portanto, a legislação não admite mais a fixação exclusiva de contrapartidas sociais, conforme previsto na redação anterior à Lei n° 16.373/2016. No entanto, não há impedimento legal à fixação de contraprestações adicionais, além da remuneração propriamente dita (Informação n° 1.330/2018-PGM-AJC).
Por outro lado, os relevantes serviços sociais e culturais que dispensam o pagamento devem constituir o objeto principal da entidade interessada (Ementa n° 12.110), o que não parece ser o caso dos autos.
De fato, além de ser uma entidade voltada principalmente ao esporte, atuando em benefício de seus associados, que pagam para tanto (020451371, p. 13), ao menos no ano de 2018 o concessionário cobrava pelo uso do seu salão nobre (de R$ 25.000,00 a R$ 38.000,00) e pelo campo de futebol (de R$ 18.000,00 a R$ 30.000,00), conforme elementos existentes no processo SEI 6013.2018/0002940-0
Assim, apesar das manifestações favoráveis de SEME (032010871) e SME (031197183) no sentido da manutenção das mesmas contrapartidas, a despeito das ressalvas desta última pasta quanto à necessidade de algum mecanismo que torne mais efetivo o cumprimento das solicitações do Poder Público, em razão das dificuldades relatadas para o uso das instalações no ano de 2018 (024761068), parece-me juridicamente inviável, no caso dos autos, qualquer cessão a titulo gratuito, ainda que mediante a fixação de contrapartidas não pecuniárias.
Aliás, conforme ressaltado por SME (024761068), a Comissão Parlamentar de Inquérito para Apurar Denúncias de Irregularidades na Cessão de Áreas Públicas a Entidades Privadas concluiu o seguinte a respeito do assunto:
A Comissão Parlamentar de Inquérito decide um arbitramento entre a Prefeitura e o Clube de contraprestação mensal pecuniária, compatível com a localização tamanho e destínação da área, para que se estabeleça equilíbrio econômico financeiro do contrato e não se viole os caros princípios da Administração Pública: da moralidade e do interesse público. Na eventualidade do clube não aceitar a negociação, deve-se revogar a concessão.
(https://www.saopaulo.sp.leg.br/wp-content/uploads/spot-legado/comissoes-encerradas/arquivos/cpi-ap.pdf, p. 30).
Em síntese, portanto, eventual outorga de nova concessão, a titulo oneroso, dependeria da comprovação do interesse público ou social exigido pela Lei Orgânica do Município, inclusive para a dispensa da concorrência, bem como pelo artigo 2°, § 4°, do Decreto n° 52.201/11.
Alternativamente, diante do termo final da concessão no próximo ano, poderia ser examinada a viabilidade da outorga de uma permissão de uso onerosa, mediante o pagamento da remuneração mensal calculada, caso a Administração entenda existir interesse público para tanto, até a solução definitiva da pendência.
Por fim, quanto à ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público com o objetivo de invalidar a concessão em exame, cabe enfatizar que foi julgada improcedente (034975586). O assunto, contudo, deve ser examinado agora à luz da atual realidade jurídica.
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São Paulo, 17/11/2020
RICARDO GAUCHE DE MATOS
PROCURADOR ASSESSOR – AJC
OAB/SP 89.438
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 03/12/2020
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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1Direito Administrativo, Editora Atlas, 8ª edição, p. 448.
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processo nº 6068.2019/0004806-7
INTERESSADO: Clube Atlético Juventus
ASSUNTO: Concessão de uso de áreas municipais.
Cont. da Informação n° 1.183/2020 - PGM-AJC
SEL/CGPATRI
Senhora Coordenadora
Restituo o presente com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acompanho, ressaltando a viabilidade de ser avaliada a permissão de uso onerosa da área a favor do interessado até a solução definitiva da pendência.
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São Paulo, 04/12/2020
TIAGO ROSSI
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP 195.910
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
