Processo nº 2003-1.009.445-0

INTERESSADOS: Fundo de Investimento Imobiliário - Fll Prime Portifolio e outros.

ASSUNTO: Pedido de regularização (Lei n. 13.558/03). Edifício localizado na Avenida Paulista, n. 1374.

Informação n. 366/2020 - PGM-AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Coordenador Geral

Trata o presente de pedido de regularização referente à edificação situada na Av. Paulista, n. 1.374, com fundamento na Lei Municipal n. 13.558/03.

O pedido foi inicialmente indeferido por APROV-1, com base no art. 12 da Lei n. 13.558/03, com a redação dada pela Lei n. 13.876/04, pelo fato de a edificação apresentar coeficiente de aproveitamento superior a 4,0 (fls. 144).

Depois de recurso do interessado (fls. 147/149), a Diretoria de APROV voltou a indeferir o pedido, invocando o mesmo preceito legal, nos termos da interpretação dada pela Informação n. 699/SEHAB-G/06 (fls. 156).

Outro recurso (fls. 171/183) foi indeferido pelo Secretário de Habitação (fls. 200), sob o mesmo fundamento relativo à violação ao limite de coeficiente de aproveitamento (fls. 200).

Em seguida, foi interposto recurso para o Prefeito (fls. 212/226), tendo havido proposta de indeferimento por parte de SEL-GTEC (fls. 547), SMUL-SEC (fls. 550) e Gabinete de SMUL (fls. 553).

SGM-AJ solicitou esclarecimentos técnicos (fls. 554/558), o que ensejou nova manifestação por parte de SEL-GTEC, agora entendendo esclarecido que o imóvel havia sido beneficiado pelas leis n. 6.877/66, 7166/68, 7288/69 e 7821/72, fazendo jus ao coeficiente de aproveitamento 6,0. Por outro lado, teria sido apresentada memória de cálculo com a justificativa das divergências de áreas em relação a plantas anteriores. Por isso, foi proposto o deferimento do pedido (fls. 843/845), entendimento que foi endossado pelo Gabinete da Pasta (fls. 848).

Diante dessa proposta de SEL, SGM-AJ ponderou, com base na manifestação de seu assistente técnico, que seria necessário um posicionamento final quanto ao disposto no § 3º do art. 1º da Lei n. 7.288/69, com a redação dada pela Lei n. 7.821/72, bem como para manifestação quanto aos aspectos jurídicos do recurso interposto (fls. 849/853).

SMDU-AJ afastou a alegação de ausência de fundamentação pelo fato de se tratar de decisão vinculada, para a qual foi apontado o fundamento normativo pertinente. Por outro lado, infirmou a tese de violação de direito adquirido, pois a Lei n. 13.876/04, que impôs o referido limite de coeficiente de aproveitamento, não teria ressalvado os processos em curso por ocasião de sua entrada em vigor. Por fim, observou que as alegações de violação aos princípios da eficiência, moralidade, legalidade, razoabilidade e livre iniciativa constituiriam argumentação genérica e retórica que não seria capaz de afastar a conclusão adotada na decisão recorrida, proferida com base em competência vinculada decorrente de um dispositivo legal específico (fls. 855/857). Por outro lado, o Gabinete de SEL entendeu que o benefício do coeficiente de aproveitamento 6,0 seria aplicável ao caso presente, pois os dispositivos legais se encontrariam vigentes na época, tendo sido comprovada a doação para alargamento da Avenida Paulista (fls. 858), de forma que foi proposto o deferimento do pedido (fls. 858).

SGM-AJ entendeu que a questão jurídica central existente diria respeito ao coeficiente de aproveitamento aplicável. Observou, sob este aspecto, que o limite de seis vezes a área do terreno, decorrente da Lei n. 6.877/66, esteve em vigor somente até a edição da Lei n. 7.688/71, que limitou a 4,0 o coeficiente de aproveitamento no local. Assim, quando efetuada a doação do trecho necessária ao melhoramento lindeiro, em 1974, já não estava em vigor o coeficiente majorado. Observou, contudo, que a Lei n. 7.288/69, no § 3º de seu art. 1º, previa a aplicação do coeficiente vigente por ocasião da manifestação do interesse em doar, mas com a imposição do prazo de 180 dias para a lavratura da escritura. Assim, diante dos elementos disponíveis, concluiu-se que o coeficiente aplicável não seria mais 6,0, mas 4,0, o mesmo parâmetro referido pelo art. 12 da Lei n. 13.558/03. Não obstante, como essa conclusão diverge daquela sustentada por SEL, solicitou manifestação de SMDU-AJ sobre a questão controvertida (fls. 857/867).

Houve, então, nova análise no Gabinete de SEL, em que se concluiu que: a) a primeira aprovação da edificação ocorreu no ano de 1970, com adoção do coeficiente 6,0; b) foram emitidos certificados de conclusão parciais conforme relatório do sistema CEDI; c) no processo n. 1984-0.012.518-5, a edificação foi considerada regular para a mesma área do alvará de aprovação; d) houve nova regularização por meio do processo n. 1994-0.000.002-2; e) o coeficiente adotado no pedido de regularização geraria um desagravamento em relação à regularização anterior, na qual foi adotado o coeficiente 6,1. Assim, tendo sido admitido o coeficiente 6,0 quando da aprovação inicial e na regularização de 1987, seria possível prosseguir com a regularização pleiteada (fls. 869/870).

SEL - ATEL juntou documentação correspondente ao procedimento original de aprovação da edificação e da doação da faixa necessária ao melhoramento lindeiro (fls. 876/990). Analisando tal documentação, a Assessoria ressaltou que, após despacho do então Prefeito (fls. 902), o proprietário havia retificado o compromisso de doação anterior (fls. 872), para o fim de fazer referência ao coeficiente então permitido, de seis vezes a área do terreno (fls. 910), o que levou à manutenção do alvará antes expedido (fls. 915). Entretanto, conforme manifestação da EMURB, foram necessárias alterações no melhoramento, o que postergou a formalização da doação referida (fls. 928/929). Por esse motivo, o então Prefeito determinou o sobrestamento da fluência do prazo de validade do alvará até que a Urbe definisse o melhoramento e exigiu que o interessado comprovasse, por ocasião do pedido de substituição de plantas, o atendimento ao disposto na Lei n. 7647/71, art. 3º, parágrafo único e efetuasse a doação correspondente ao melhoramento referido pela Lei n. 7166/88 (fls. 936), providências que foram efetivadas em seguida (fls. 954/959), o que levou ao apostilamento do alvará de aprovação (fls. 960). Por fim, apontou-se que a lavratura da escritura de doação foi autorizada pelo Prefeito (fls. 967). Por tais razões, manifestou-se a Assessoria pela aplicabilidade do coeficiente de aproveitamento 6,0, apesar de ter sido lavrada a escritura de doação somente em 1974 (fls. 991/992).

O Gabinete de SEL endossou a manifestação de ATEL, ressaltando que o particular não havia dado causa à demora para formalização da doação, o que foi reconhecido por decisão do Chefe do Executivo, preservando as condições da aprovação. Assim sendo, solicitou-se o encaminhamento a SMJ, para avaliação de tais pontos.

SMJ, por sua vez, encaminhou os autos à Procuradoria Geral do Município, para manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo quanto à controvérsia jurídica existente (fls. 1002/1004).

É o relatório do essencial.

Ao contrário do que se entendeu nas decisões anteriormente tomadas no curso do presente, não é aplicável, ao caso em exame, o limite de coeficiente de aproveitamento estabelecido pelo art. 12 da Lei n. 13.558/03, em sua redação atual, correspondente a 4,0 (quatro inteiros).

Na verdade, é preciso compreender adequadamente o escopo do requerimento. O objeto de um pedido de regularização não é necessariamente a totalidade de uma edificação, mas as obras que foram realizadas sem o prévio licenciamento da Municipalidade ou em desconformidade com este. Assim, se havia um terreno vazio e ali foi executada uma edificação sem nenhuma manifestação prévia do Município, a totalidade das obras executadas poderá ser alcançada pela regularização. De modo diverso, se existe uma edificação regular e ela é objeto de uma alteração não licenciada pela Urbe, o objeto da regularização não é a totalidade da edificação, mas somente as obras irregulares de reforma.

A regularização instituída pela Lei n. 13.558/03 tem caráter amplo, podendo referir-se, em princípio, a qualquer edificação que não observe a legislação em vigor, concluída até 13 de setembro de 2002, desde que tenha condições mínimas de higiene, segurança de uso, estabilidade e habitabilidade (art. 1º). A regularização pode alcançar tanto atributos substanciais - desatendimento a parâmetros urbanísticos - quanto aspectos formais - ausência de submissão ao licenciamento edilício prévio.

Essa ampla admissibilidade é matizada segundo duas perspectivas.

De uma parte, estão sujeitas a manifestação favorável do órgão competente as edificações: a) tombadas, preservadas ou contidas em perímetro de área tombada, e localizadas no raio envoltório do bem tombado (art. 3º, I); c) situadas em área de proteção dos mananciais (art. 3º, II); d) situadas em área de proteção dos aeroportos (art. 3º, III); e) utilizadas por atividade institucional enquadrada como uso especial E4, segundo a legislação da época, excetuadas certas instalações de telecomunicações (art. 3º, IV); f) situadas em vilas e destinadas a uso diverso do residencial, quando não houver anuência da totalidade dos proprietários dos imóveis integrantes da vila (art. 3º, V); g) situadas nas áreas de proteção ambiental (art. 3º, VI); h) utilizadas por atividade considerada polo gerador de tráfego (art. 3º, VII); i) utilizadas por atividades sujeitas ao licenciamento ambiental (art. 3º, VIII). Devem ser objeto de certas medidas prévias, ainda, as edificações: a) que descumpram a taxa mínima de permeabilidade (art. 5º); b) com área construída superior a 750m² ou utilizadas por indústrias, os comércios, os serviços, os locais de reunião com lotação igual ou superior a 100 pessoas (art. 7º).

De outra parte, existem vedações substanciais à regularização em diversas situações previstas pela mesma lei, tais como as edificações: a) destinadas a usos não permitidos na zona de uso (art. 2º), exceto se instalados quando eram permitidos (art. 2º, § 1º); b) em logradouro ou terreno público (art. 4º, I); c) situadas em certas zonas de uso (art. 4º, II); d) objeto de operação interligada ou operação urbana, em certas condições (art. 4º, III e IV); e) situadas em certas faixas não edificáveis (art. 4º, V); f) objeto de discussão judicial relativa à execução de obras irregulares (art. 4º, VI); g) incompatíveis com restrições convencionais de loteamento (art. 4º, VII); h) situadas em ruas sem saída com largura inferior a 10 metros, destinadas a uso não residencial; i) com vão de iluminação, iluminação ou insolação a menos de 1,5m da divisa do lote, com certas exceções (art. 4º, IX); j) cujo excedente da área construída computável a regularizar ultrapasse o coeficiente de aproveitamento 4,0, hipótese em que não se admite a regularização nem mesmo com o pagamento de outorga onerosa (art. 12).

Como se extrai do próprio preceito legal (art. 12), o limite relativo ao coeficiente de aproveitamento tem por referência o excedente da área construída computável a regularizar. Tal limite refere-se, portanto, ao aumento do coeficiente de aproveitamento que tenha decorrido das obras a serem regularizadas. Isso atinge, pois, as situações em que houve aumento irregular da área construída, nas quais o resultado final, decorrente da regularização, não pode apresentar um coeficiente de aproveitamento superior a 4,0.

De modo distinto, nos casos em que não há aumento de área construída, estando respeitada a área construída computável regular decorrente de um procedimento edilício anterior, o limite a ser observado é aquele correspondente à coeficiente de aproveitamento da própria edificação existente e regular. Com efeito, os edifícios com aproveitamento regular superior ao coeficiente 4,0 não estão excluídos da anistia estabelecida pela Lei n. 13.558/03 quando a desconformidade a ser regularizada não se refere ao próprio aproveitamento construtivo, podendo haver interesse em requerer a anistia em relação a qualquer outro aspecto, formal ou substancial, em que não tenha havido o atendimento da legislação edilícia.

No caso presente, há um licenciamento anterior, que serve de referência para a apuração da regularidade da edificação e para quaisquer providências que a Municipalidade possa tomar no âmbito do controle urbanístico. Com efeito, tendo sido expedido um auto de regularização (884/885), a situação ali retratada constitui um direito subjetivo do proprietário, de modo que o Município poderia investir apenas contra as modificações posteriores, irregulares, que constituem o verdadeiro objeto do pedido de anistia¹. Nessa linha, se não tivesse sido formulado o pedido de anistia, poderia a Municipalidade, em último caso, impor a demolição das áreas irregulares e o refazimento da situação retratada no último documento que declarou a regularidade da edificação, mas não poderia determinar a demolição de todo o edifício, que acedeu ao terreno, incorporando-se ao direito de propriedade.

Por outro lado, se essas modificações realizadas por meio de uma reforma não autorizada não implicam aumento do coeficiente de aproveitamento - estando afastado, assim, um agravamento da desconformidade quanto a esse parâmetro urbanístico -, não há fundamento para negar sua regularização, justamente porque o objeto da regularização não é a totalidade da edificação, mas apenas as reformas executadas irregularmente, que não se sujeitam, neste ponto, ao limite de aproveitamento estabelecido pelo art. 12 da Lei n. 13.558/03, mas à regra de que as reformas não podem implicar agravamento das desconformidades existentes, nos termos tanto do Código de Obras e Edificações revogado quanto do atual (item 7.1. do Anexo I da Lei n. 11.228/92 e art. 74 da Lei 16642/17).

Reitere-se, contudo, que tal conclusão não se impõe apenas a partir da interpretação sistemática da lei ou da própria estruturação do licenciamento edilício, mas decorre do teor expresso do dispositivo que estabelece o limite de 4,0 para o coeficiente de aproveitamento. De fato, o art. 12 da Lei n. 13558/03 refere-se apenas ao excedente da área construída computável a regularizar, não podendo alcançar, indistintamente, todos os casos em que o resultado final seja uma edificação regular com coeficiente superior maior que 4,0, mas apenas aqueles em que se pretenda a regularização de uma majoração da área construída.

No mais, cabe observar que seria bastante discutível a tomada de providências pela Municipalidade, no momento atual, contra os atos de licenciamento anteriores, especificamente aqueles que levaram à existência de uma edificação regular com coeficiente de aproveitamento igual a 6,0. De fato, essa situação de regularidade foi declarada em atos praticados há mais de 30 anos, cuja invalidação tenderia a estar obstada pelo disposto no art. 48-A, I, da Lei n. 14.141/06.

Não obstante, o fato é que a instrução aqui realizada demonstrou de modo cabal que o projeto inicial foi aprovado em 1970 (fls. 874), na vigência da Lei n. 6.877/66, que previa o coeficiente de aproveitamento máximo de 6,0 no local, tendo por referência a totalidade do terreno original. Também ficou comprovado que a doação da área necessária ao melhoramento viário foi postergada em razão da atuação da própria Municipalidade, de modo que houve o sobrestamento da fluência do prazo de validade do alvará antes expedido, por decisão do Prefeito Municipal (fls. 936), baseada em análise então efetuada pela EMURB, que identificou ali haver "reais vantagens para a Municipalidade" (fls. 935). Por outro lado, foi também o Chefe do Executivo que autorizou o recebimento da doação em momento sucessivo (fls. 967), após manifestação da EMURB em que se reconheceu que houve demora, porte da Prefeitura, na fixação do novo alinhamento (fls. 963).

É importante ressaltar que a aprovação original do edifício nem sequer se valeu da ultratividade estabelecida no art. 1º, § 3º, da Lei n. 7.288/69, que permitia a utilização dos índices em vigor no momento em que tivesse sido manifestada a intenção de doar áreas para a execução do melhoramento, desde que a doação fosse formalizada no prazo ali fixado, sujeito a prorrogação. A aprovação original ocorreu na vigência da lei que estabelecia o coeficiente de aproveitamento 6,0. Posteriormente, o que ocorreu foi a modificação do projeto em função dos ajustes no plano do melhoramento, o que foi possível com base em autorização expressa do Prefeito, que suspendeu a fluência do prazo de validade do referido alvará.

Por outro lado, cabe observar que essa opção pelo sobrestamento do prazo do alvará, o que possibilitou o ajuste do projeto após a efetivação da doação, decorreu de uma decisão expressa do Senhor Prefeito, praticada em 1972, a partir da provocação do interessado. Essa decisão certamente constituiu um motivo determinante para que a doação da faixa necessária ao melhoramento ocorresse em 1974, no interesse de ambas as partes. Nesse contexto, a manifestação expressa da Municipalidade quanto a esse aspecto influenciou a decisão negocial do particular, de modo que eventual revisão do entendimento municipal, ainda que tivesse algum fundamento, constituiria uma inaceitável violação à confiança legítima, até porque houve um benefício por parte da Municipalidade, que deixou de despender recursos com a desapropriação da faixa necessária à implantação do melhoramento.

Em síntese: a) não há elementos para questionar a aprovação original do edifício, que entendeu cabível a aplicação do coeficiente de aproveitamento igual a 6,0, tendo em vista a documentação juntada aos autos; b) mesmo que houvesse algum motivo para questionar tal posicionamento, já não seria possível questioná-lo, seja em razão do prazo hoje estabelecido pela legislação municipal para invalidação de atos administrativos, seja em razão do princípio da confiança legítima; c) tendo em vista o teor do art. 12 da Lei n. 13.558/03, não está obstada a regularização, com base nessa lei, de edificações que apresentem coeficiente de aproveitamento superior a 4,0, desde que as obras a serem regularizadas não impliquem, em si, a majoração do aproveitamento do imóvel em relação à situação regular prévia da edificação.

Diante do exposto, analisadas as questões jurídicas envolvidas na análise do presente, sugere-se a remessa a SGM, para prosseguimento, tendo em vista a necessidade de deliberação do Senhor Prefeito em relação ao recurso ainda pendente.

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São Paulo,      /      / 2020.

JOSÉ FERNANDO FERREIRA BREGA

PROCURADOR ASSESSOR - AJC

OAB/SP 173.027

PGM

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De acordo.

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São Paulo,      /      / 2020.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC

OAB/SP 175.186

PGM

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¹ Conforme observa JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao tratar das questões intertemporais no âmbito do assentamento urbano: "Mas uma situação jurídica subjetiva mais consolidada se concretizará, no caso em debate, em decorrência do completo exercício do direito subjetivo, com a execução da obra e a obtenção do termo de conclusão ou 'habite-se'. Com estes atos a questão transcende o simples campo do direito subjetivo para configurar um direito consumado, exercido, integrado definitivamente no patrimônio do titular, com outro regime, porque transformado, de direito de construir, em direito de propriedade do construído" (Direito Urbanístico Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 295).

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Processo nº 2003-1.009.445-0

INTERESSADOS: Fundo de Investimento Imobiliário - Fll Prime Portifolio e outros.

ASSUNTO: Pedido de regularização (Lei n. 13.558/03). Edifício localizado na Avenida Paulista, n. 1374.

Cont. da Informação n. 366/2020 - PGM.AJC

PGM

Senhora Procuradora Geral

Encaminho-lhe o presente, com o entendimento da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de não é aplicável o limite de coeficiente de aproveitamento previsto no art. 12 da Lei n. 13.558/03 às situações em que se pretende a regularização de edificação sem majoração do aproveitamento regular anteriormente existente, observada a inviabilidade da invalidação da aprovação anterior relatada no caso presente, seja pela ausência de fundamentos substanciais para tanto, seja pela necessidade do atendimento à segurança jurídica, tendo em vista o tempo decorrido desde a aprovação e a doação, feita na confiança da possibilidade de aproveitamento do potencial construtivo constante do projeto originalmente aprovado.

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São Paulo, 22/04/2020.

TIAGO ROSSI

PROCURADOR DO MUNICÍPIO

COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo nº 2003-1.009.445-0

INTERESSADOS: Fundo de Investimento Imobiliário - Fll Prime Portifolio e outros.

ASSUNTO: Pedido de regularização (Lei n. 13.558/03). Edifício localizado na Avenida Paulista, n. 1374.

Cont. da Informação n. 366/2020 - PGM.AJC

SGM-AJ

Senhora Assessora Chefe

Com o entendimento da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, encaminho-lhe o presente para prosseguimento e posterior submissão do recurso interposto à deliberação do Senhor Prefeito.

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São Paulo, 19/05/2020.

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 169.314

PGM