processo n° 6069.2017/0000023-6
INTERESSADO: SECOM e SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO: Concorrência n° 01/PREF/SECOM/2018, para prestação de serviços de assessoria de imprensa e comunicação. Denúncia. Licitante que tem como Diretora de Comunicação pessoa integrante do Conselho de Administração da SP-Cine, e cujo companheiro é Chefe de Gabinete da AMLURB. Dúvida quanto à existência de impedimento para participar da licitação.
Informação n° 1.189/2019-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
SGM/AJ propôs consulta a esta Procuradoria Geral a respeito da existência de impedimento, para participar de licitação da Secretaria de Comunicação (para contratação de assessoria de imprensa e comunicação), de empresa licitante que tem em seus quadros, como Diretora de Comunicação, pessoa integrante do Conselho de Administração da SP-Cine (empresa estatal municipal) e companheira de Chefe de Gabinete da AMLURB (autarquia municipal).
Segundo parecer do órgão consulente (SEI 019577388), a situação não se enquadra nas vedações do art. 9° da Lei federal n° 8.666/93[1], uma vez que a SP-Cine (ou a AMLURB, onde seu companheiro trabalha como Chefe de Gabinete), não é o órgão ou entidade licitante: "Assim, à luz de uma interpretação literal e restritiva da Lei n° 8.666/93, não estaria configurado o impedimento de licitar, visto que não há subsunção direta dos fatos à norma impeditiva.".
Após analisar decisões do Judiciário e do Tribunal de Contas sobre a questão, continuou:
"Voltando ao caso concreto, temos que, no que tange a pivô da situação denunciada, a Sra. Alessandra Ber, ao ter sido nomeada ao conselho da administração da SPCine, perfaz alta função, remunerada, em entidade da Administração Pública Indireta.
Embora sejam altas a função e o cargo ocupado pelo suposto casal na empresa e na autarquia pública, nem ela, nem o marido, são servidores do órgão ou da entidade contratante e não há qualquer indício de prova na denúncia que os mesmos possuam informações privilegiadas sobre a licitação.
Ainda, possuindo função e cargo subordinados com relação ao órgão contratante, que é Gabinete do Prefeito, não há como supor que possuam hierarquia para influenciar na tomada de decisões do certame, atribuído, em última instância, ao Sr. Secretário Especial de Comunicação.
Desta forma, pareceria possível admitir a continuidade da empresa no certame, mesmo à luz da jurisprudência dos Órgãos de Controle e do Superior Tribunal de Justiça."
Inobstante não vislumbrar, nas normas da Lei federal n° 8.666/93, impedimento para a empresa em questão participar da licitação, SGM/AJ ponderou que, à luz dos princípios da moralidade e impessoalidade, a participação da empresa em questão no certame poderia colocar em dúvida a sua lisura, já que uma das Diretoras possui laços com a Administração Municipal (tanto diretamente, como por meio do companheiro). Defendeu, nesta toada, aplicação analógica do art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14, verbis:
"Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
I- não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional;
II- esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
III- tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)"
Justificou a incidência analógica da disposição legal nos seguintes termos, baseando-se, especialmente, no fato da licitação em questão ter como critério de julgamento técnica e preço:
"Ora, sendo diretora da empresa (ainda que por meio de contrato de prestação de serviços) e dirigente da SP-Cine (membro do Conselho de Administração), entidade da Administração Pública Indireta da mesma esfera governamental, não poderia, fosse a FSB Divulgação Ltda. uma organização da sociedade civil, celebrar termo de colaboração ou de fomento com a Administração ou, no seu antecedente processual, participar de Chamamento Público. Como poderia então, num Ordenamento Jurídico minimamente lógico, participar de uma licitação para posteriormente celebrar um contrato? Quem não pode o "menos" - chamamento público, poderia o "mais" - licitação?
Uma das razões poderia estar no fato que, na avaliação dos Chamamentos Públicos, por dificilmente haver critério de preço, poderia haver nos critérios de aceitação certa subjetividade que poderia permitir um direcionamento do resultado do Chamamento.
Em licitações de preço (pregão ou concorrência do tipo menor preço), em tese, não há espaço para subjetivismos: o menor preço é o único critério para escolha do fornecedor.
Ocorre que estamos na seara de uma concorrência tipo "técnica e preço" e, embora o Edital, no que tange a parte técnica, tenha se esforçado em objetivar a avaliação, há sempre margem para algum subjetivismo do avaliador, inerente das ciências humanas."
Ao final, concluiu que a empresa em questão deve ser considerada impedida de licitar, e propôs consulta a esta Coordenadoria.
É o relato do necessário.
Embora concordemos com SGM/AJ no sentido de que o princípio da moralidade administrativa - assim como os demais princípios previstos no art. 37 da Constituição da República - informa a atividade administrativa, inclusive o processo de contratação pública, discordamos, respeitosamente, da aplicação analógica do disposto no art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14, às contratações feitas com amparo na Lei federal n° 8.666/93.
O regime jurídico das parcerias com organizações da sociedade civil é fundamentalmente diverso dos regimes jurídicos das demais contratações públicas, previstos na Lei federal n° 8.666/93, na Lei federal n° 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações), na Lei federal n° 8.987/95 (Lei das concessões), ou ainda na Lei federal n° 11.079/14 (Lei das PPPs), apenas para citar os regimes contratuais mais usualmente empregados pela Administração Pública. Os regimes contratuais apontados nestes diplomas legais tem muito mais em comum entre si do que com aquele previsto na Lei federal n° 13.019/14, que difere dos demais quanto ao tipo de objeto, a forma de contraprestação, o regime de execução, alteração e de fiscalização, a natureza da contraparte, o procedimento de seleção, a possibilidade de rescisão, etc., a ponto de algumas pessoas questionarem inclusive a possibilidade de enquadramento dos convênios ou, atualmente, dos termos de colaboração e de fomento como contratos - não à toa, a Lei federal n° 13.019/14 evita a utilização da terminologia 'contrato' para tratar de tais vínculos jurídicos.
Diante de tamanhas diferenças entre o regime jurídico contratual e o regime jurídico específico das parcerias com entidades sem fins lucrativos da sociedade civil, soa, para nós, problemática a importação de regras previstas na Lei federal n° 13.019/14 para o regime dos contratos da Lei federal n° 8.666/93, apenas pelo fato do critério de julgamento da licitação, escolhido pelo órgão contratante, ser de técnica e preço. Afinal, o fato da licitação ser por técnica e preço não eclipsa todas as diferenças entre um regime jurídico e outro - aliás, não nos parece nem mesmo que a opção por este critério de julgamento aproxime um regime jurídico do outro, eis que no procedimento seletivo previsto na Lei federal n° 13.019/14 (chamamento público) não há propriamente competição em relação ao valor, ao contrário do que ocorre com a licitação por técnica e preço.
Ademais, são tão relevantes as diferenças de regimes jurídicos que a própria Lei federal n° 13.019/14 prevê, expressamente, que "não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993" (art. 84). Se a Lei n° 13.019/14 veda a aplicação das regras da Lei n° 8.666/93 às parcerias, não vemos como sustentar juridicamente a aplicação analógica das regras das parcerias do primeiro diploma legal aos contratos disciplinados pelo segundo diploma.
Parece-nos, de mais a mais, que o disposto no art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14, serve mais para afirmar a autonomia da atuação da entidade em relação à Administração Pública parceira do que como um parâmetro de moralidade. Primeiro porque a vedação é restrita à mesma esfera governamental na qual é realizada a parceria, e segundo porque também se restringe aos dirigentes dos órgãos e entidades da esfera governamental, de forma que não impede (porque não visa impedir) influências políticas na escolha da entidade parceira. São outras as regras jurídicas, de natureza penal e administrativa, que visam tutelar a moralidade e impedir condutas como tráfico de influência e a realização de escolhas arbitrárias pelo agente público responsável.
Nossa opinião no sentido da inaplicabilidade do art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14, às contratações realizadas com base na Lei federal n° 8.666/93 não significa, nem de longe, que entendemos a Lei n° 8.666/93 como um microssistema independente, imune às influências de regras e princípios previstos em outros diplomas legais. De fato, novas concepções acerca da (in)aceitabilidade social de condutas acabam penetrando na Administração Pública, tanto por meio de regras explícitas - como seria preferível - quanto por meio de princípios, como a moralidade administrativa e isonomia.
A moralidade administrativa, no nosso ver, atua como uma válvula do ordenamento (ou, em outras palavras, uma abertura) para a moral crítica: as questões debatidas inicialmente fora do direito (ou dentro de outras áreas do direito, mas fora do direito administrativo) são por ele absorvidas. O fato é que as grandes questões sobre como a Administração deve agir são antes debatidas na sociedade e, quando se cria um razoável consenso em torno delas, acabam sendo incorporadas no direito, pela via legislativa ou por meio da jurisprudência dos Tribunais ou da doutrina, que, num país de tradição romanística, geralmente se esforçam em tentar 'descobrir' a orientação dentro de algum princípio expresso. A moralidade administrativa é o reconhecimento de que tais valores podem integrar o direito. Assim ocorreu com diversas normas que conformam o comportamento da Administração Pública, mas que nem sempre foram expressamente previstas em regras administrativas, como a boa-fé objetiva e o dever de lealdade da Administração: antes mesmo de previstas em algumas normas de direito público, muitos juízes e doutrinadores já entendiam que elas se aplicavam às condutas dos agentes públicos. O mesmo ocorreu com a proibição do nepotismo pelo STF: quando da edição da súmula vinculante n° 13, inexistia regra expressa proibindo a nomeação de parentes para cargos de livre provimento.
Portanto, tal como SGM/AJ, não nos parece que as parcas vedações previstas no art. 9° da Lei federal n° 8.666/93 esgotam as hipóteses de contratações que se deva, juridicamente, evitar. O princípio da isonomia, por exemplo, parece impedir a contratação direta, por um Secretário, de uma empresa cujo sócio é seu parente (os Tribunais já possuem entendimento consolidado no sentido de que isso caracterizaria ato de improbidade), embora tal contratação não seja vedada pelo referido art. 9°. Mas esse entendimento não autoriza, ao nosso ver, a importação de regras de outros regimes jurídicos fundamentalmente distintos quando não houver razão suficiente para tanto e, conforme apontamos nos parágrafos anteriores, não nos parece que o fato do critério de julgamento de uma licitação ser técnica e preço seja fundamento suficiente para a atração da regra da Lei n° 13.019/14.
Embora afastemos a aplicação analógica do do art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14, há, entretanto, outras considerações que devem ser feitas.
O Decreto municipal n° 56.130/15 institui o 'Código de Conduta Funcional dos Agentes Públicos e da Alta Administração Municipal'. Nos termos do seu art. 3°, inc. I[2], podemos apontar que os conselheiros de administração das empresas estatais são considerados agentes públicos para os fins do decreto e, dessa forma, enquadram-se em suas disposições. E, ainda que assim não fosse, o art. 7° do Decreto municipal n° 58.093/18 determina expressamente que "os conselheiros, diretores, administradores e funcionários das entidades de que trata este decreto deverão observar o Código de Conduta Funcional dos Agentes Públicos e da Alta Administração Municipal, instituído pelo Decreto n° 56.130, de 26 de maio de 2015, sem prejuízo da elaboração de Código de Conduta próprio, observadas as diretrizes gerais traçadas pelo referido decreto." (art. 7°, caput).
Pois bem. Apesar do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais (Lei municipal n° 8.989/79) ordinariamente não se aplicar aos conselheiros de administração das empresas estatais (na medida em que não ocupam propriamente cargos públicos), o art. 6° do Decreto municipal n° 56.130/15 parece estender aos agentes públicos em geral (incluídos os da Alta Administração) as vedações previstas no Estatuto. Dispõe o artigo:
"Art. 6° O agente público, incluído o da alta administração, além das vedações previstas no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo, não pode: (...)"
E dispõe o art. 179, inc. XVI, do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais:
"Art. 179 - É proibida ao funcionário toda ação ou omissão capaz de comprometer a dignidade e o decoro da função pública, ferir a disciplina e a hierarquia, prejudicar a eficiência do serviço ou causar dano à Administração Pública, especialmente:
(... )
XVI - participar da gerência ou administração de empresas bancárias ou industriais ou de sociedades comerciais, que mantenham relações comerciais ou administrativas com o Município, sejam por este subvencionadas, ou estejam diretamente relacionadas com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado;"
Ora, tratando-se de Diretora de Comunicação de empresa privada, parece claro que exerce atividade de gerência, pois comanda (gere) setor (um conjunto de atividades exercidas) da sociedade empresarial.
Diferentemente do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, que veda o exercício de gerência ou administração de sociedade privada pelos servidores federais, independentemente do eventual vínculo de tal sociedade privada com a União[3], o Estatuto Municipal apenas proíbe a gerência ou administração de sociedades privadas que mantenham relações comerciais ou administrativas com o Município (ou que sejam por ele subvencionadas, ou ainda que sejam diretamente relacionadas com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado). Desta forma, os agentes públicos, nos termos do art. 6° do Decreto municipal n° 56.130/15 c/c art. 179, inc. XVI, da Lei municipal n° 8.989/79, não podem participar da gerência ou da administração de empresas privadas que se relacionem com o Município.
Vale anotar que o TJSP já entendeu que fere o princípio da moralidade administrativa o exercício, por servidor, de atividades de gerência e administração de empresa prestadora de serviços ao ente ao qual está vinculado, independentemente de previsão disciplinar:
"Assim, restou plenamente demonstrada a direta e pessoal participação do réu na gerência/administração da empresa prestadora de serviços ao ente público a que está vinculado.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, consagra a legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade como princípios a serem observados pela Administração.
(... )
Importante esclarecer, ainda, que a absolvição do réu em processo administrativo disciplinar (ausência de prova da administração ou gerência da empresa privada que prestada serviços à Municipalidade) não gera, por si só, a presunção de improcedência da presente ação civil pública, notadamente porque possuem finalidades e objetivos diversos.
Aqui não se visa apurar a mera transgressão disciplinar do servidor, mas de coibir ato ímprobo por quem deveria ser probo, honesto. Em suma, cuida-se de apuração de responsabilidade civil e não administrativa ou meramente funcional."
(TJSP; Apelação Cível 0000393-50.2012.8.26.0471; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 113 Câmara de Direito Público; Foro de Porto Feliz - 23 Vara; Data do Julgamento: 15/12/2015; Data de Registro: 19/12/2015)
Assim, parece-nos que, previamente à eventual contratação da empresa em questão, a situação deve ser regularizada (ou a pessoa deve deixar a posição na empresa licitante, ou deve deixar a posição no conselho de administração da SP-Cine), de modo a afastar a existência do conflito de interesses, abstratamente previsto e proibido pelas normas municipais, sem prejuízo da verificação a respeito de efetiva quebra de isonomia ou favorecimento indevido no certame, decorrentes de tal circunstância..
Por fim, esclarecemos que este parecer não aborda o objeto da denúncia anexada no doc. 020029817, que deverá ser investigada pelos órgãos municipais competentes.
Sub censura.
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São Paulo, 10/09/2019.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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De acordo.
São Paulo, 10/09/2019.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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processo n° 6069.2017/0000023-6
INTERESSADO: SECOM e SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO:Concorrência n° 01/PREF/SECOM/2018, para prestação de serviços de assessoria de imprensa e comunicação. Denúncia. Licitante que tem como Diretora de Comunicação pessoa integrante do Conselho de Administração da SP-Cine, e cujo companheiro é Chefe de Gabinete da AMLURB. Dúvida quanto à existência de impedimento para participar da licitação.
Cont. da Informação n° 1.189/2019-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procuradora Geral
Reportando-me ao parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, encaminho o presente, concluindo: (i) ser inaplicável, na presente hipótese, o art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14 (por analogia), bem como a interpretação extensiva do art. 9.°, inciso III, da Lei Federal 8.666/93, não se sustentando, assim, a declaração de impedimento de licitar com fundamento em tais dispositivos legais; ii) por outro lado, recomenda-se a regularização da situação de conflito de interesses identificada, sem prejuízo da verificação a respeito de eventual quebra de isonomia ou favorecimento indevido no certame, decorrentes de tal circunstância; iii) a denúncia anexada no doc. 020029817, que desborda do objeto do presente parecer, deverá ser investigada pelos órgãos municipais competentes.
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São Paulo, 10/09/2019.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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processo n° 6069.2017/0000023-6
INTERESSADO: SECOM e SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO: Concorrência n° 01/PREF/SECOM/2018, para prestação de serviços de assessoria de imprensa e comunicação. Denúncia. Licitante que tem como Diretora de Comunicação pessoa integrante do Conselho de Administração da SP-Cine, e cujo companheiro é Chefe de Gabinete da AMLURB. Dúvida quanto à existência de impedimento para participar da licitação.
Cont. da Informação n° 1.189/2019-PGM.AJC
SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
Senhor Secretário
Encaminho, o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que endosso, concluindo: (i) ser inaplicável, na presente hipótese, o art. 39, inc. III, da Lei federal n° 13.019/14 (por analogia), bem como a interpretação extensiva do art. 9.°, inciso III, da Lei Federal 8.666/93, não se sustentando, assim, a declaração de impedimento de licitar com fundamento em tais dispositivos legais; ii) por outro lado, recomenda-se a regularização da situação de conflito de interesses identificada, sem prejuízo da verificação a respeito de eventual quebra de isonomia ou favorecimento indevido no certame, decorrentes de tal circunstância; iii) a denúncia anexada no doc. 020029817, que desborda do objeto do presente parecer, deverá ser investigada pelos órgãos municipais competentes.
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São Paulo, 11/09/2019.
MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 169.314
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
