Processo nº 6071.2018/0000293-2
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO: Alienação da participação acionária na SPTuris pelo Município, autorizada pela Lei n° 16.766/17. Contratos da empresa com terceiros para produção de eventos para órgãos municipais. Sub-rogação, pelo Município, de tais contratos.
Informação n° 0817/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral
Diante da futura alienação, pelo Município, do controle societário da SPTuris, conforme autorizado pela Lei municipal n° 16.766/17, a Secretaria de Desestatização e Parcerias manifestou preocupação em relação aos contratos que tal empresa detém com o Município para a organização e realização de eventos (e, consequentemente, com os contratos que a empresa celebrou com terceiros para a realização destes mesmos eventos). Nos termos da manifestação SEI 9574100:
"O Consórcio contratado, formado pelo Banco Brasil Plural e pelo escritório de advocacia Stocche Forbes, após o aprofundamento dos estudos da estruturação para a operação, apontou sobre a necessidade de ser adotado algum posicionamento acerca dos contratos da SPTuris com a PMSP. Nesse sentido, as equipes técnicas da SMDP/SPP asseveraram a importância de que a PMSP não dependa da Companhia para a realização desses eventos após a venda da empresa, tendo em vista que: i) não se sabe se o futuro controlador contínuará no ramo de negócios atual da SPTuris; ii) a PMSP não pode correr riscos em relação à não realização desses inúmeros eventos.
A fim de possibilitar que os eventos continuem sendo realizados normalmente, a transferência dos contratos atualmente celebrados pela SPTuris, conforme os ditames da Lei Federal 8.666 de 1993 sobre licitações e contratos, para a Administração Direta se torna fundamental, devido à urgência e à escassez de tempo para que novos procedimentos licitatórios sejam realizados até o momento da venda."
A d. assessoria jurídica de SGM esclareceu, no SEI 9594574 que a SPTuris foi contratada pela pasta, com fulcro no art. 24, inc. VIII, da Lei federal n° 8.666/93, para a prestação de serviços de planejamento, produção, execução e fiscalização de eventos diversos, incluindo o fornecimento de infraestrutura constituída por equipamentos e produtos, pessoal técnico e operacional com eventual contratação artística e de locação de áreas. Aponta que, como anexos a tais contratos, constam planilhas dos itens que podem compor os eventos que, por sua vez, são contratados pela SPTuris com terceiros. Salienta, ainda, que haveria, conforme informado em reuniões, a possibilidade da Municipalidade, por intermédio de alguma secretaria (futuramente SMTUR), realizar direta ou indiretamente a produção dos eventos, desde que os contratos com fornecedores mantidos atualmente pela SPTuris pudessem ser assumidos pelo Município, de forma a viabilizar a execução desses eventos.
Assim, diante do interesse do Município em assumir os contratos da SPTuris com terceiros para a produção de eventos de interesse das pastas municipais, SGM/AJ passou a abordar a viabilidade de sub-rogação do Município em tais contratos, concluindo pela possibilidade de transferência da posição de contratante nos ajustes que tenham relação com os contratos de realização de eventos celebrados entre a SPTuris e a Prefeitura, desde que provenham de licitações ou contratações diretas que respeitem as limitações para a Administração Direta1, e que haja a concordância da empresa e do contratado.
É o relato do necessário.
Concordamos, em linhas gerais, com a pasta consulente. Considerando que a Administração Indireta municipal deve respeitar, para fins de contratações de bens e serviços, basicamente as mesmas regras aplicáveis à Administração Direta, não enxergamos óbices à assunção, por esta, da posição de contratante nos contratos celebrados entre a SPTuris e terceiros para a produção de eventos, desde que sejam de interesse do Município (ou seja, desde que tenham relação com a realização de eventos para os órgãos municipais) e que referida transferência tenha a anuência do contratado (uma vez que não se trata de hipótese em que a lei autoriza a alteração unilateral pela Administração Pública).
A cessão da posição de contratante nos contratos administrativos, entre entidades públicas ou entre estas e órgãos públicos, é bastante comum. Uma vez que a Constituição da República estendeu às entidades da Administração Indireta, no art. 37, inc. XXI2, a necessidade de observância de procedimento de licitação pública, que garanta o respeito aos princípios da impessoalidade e eficiência, tornou-se ainda mais fácil a defesa da possibilidade de transferência de contratos administrativos entre entidades da Administração Pública, desde que devidamente justificada - como devem ser todas as decisões administrativas. Como leciona Floriano de Azevedo Marques Neto:
"De outra feita, a cessão de contrato administrativo entre órgãos públicos tem sido realizada com alguma contumácia no âmbito da Administração estadual, mormente quando há reestruturações administrativas e redefinições de competências de entes integrantes da sua estrutura. Tais transferências de contratos têm sido admitidas pelo E. Tribunal de Contas quando da apreciação da regularidade dos termos aditivos que lhes dão forma.
Analisando o TC-124.222/033/88, a E. Primeira Câmara proferiu decisão assim ementada: "Considerados regulares os termos de aditamento, o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações e legais as despesas decorrentes, recomendando-se à origem que celebre as prorrogações de prazo antes de vencido o prazo contratual" (DOE de 7.8.90, pp. 24 e 25).
Diverso não é o entendimento da E. Segunda Câmara: "Considerado regular o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações e legal a despesa decorrente" (TC-82.869/033/88, DOE de 20.3.91, pp. 23, 24 e 25). Este é também o teor, entre outros, dos Acórdãos proferidos nos TC's 113.214/033/88 (DOE de 4.9.90, pp. 102 e 103), 89.972/033/88 (DOE de 17.10.90, pp. 31/33) e TC-22.595/033/88 (DOE de 24.1.95, p. 36).
(... )
Mas também em se tratando de cessões e sub-rogações de contratos entre membros de diferentes entes da federação, podemos encontrar casos precedentes.
De fato, se formos pesquisar os Municípios que optaram pelo modelo de gestão de saúde semiplena no âmbito do Sistema Único de Saúde, SUS - ou seja, o modelo pelo qual a administração municipal assume integralmente a gestão do serviço público de saúde, incumbindo-se inclusive da gestão dos hospitais pertencentes à União e ao Estado -, encontraremos vários casos de trespasse de contratos, firmados pelo Ministério ou Secretaria de Estado da Saúde, para serem geridos pela Administração Municipal.
As cessões de contratos ocorridas no âmbito da área de saúde, ao que se saiba, não têm encontrado resistência por parte das Cortes de Contas estaduais ou por parte do TCU."
(A cessão do contrato administrativo entre Estado e Município como alternativa para evitar a interrupção de obras pública. BLC - Boletim de Licitações e Contratos, março/2000, São Paulo: Editora NDJ)
No âmbito municipal, já ocorreu algumas vezes a transferência da posição de contratante em contratos públicos. Quando, por exemplo, a EMURB foi extinta e cindida entre a SP-Obras e a SP-Urbanismo, sendo que a SP-Obras assumiu os contratos de obras da EMURB, nos termos do art. 7° do Decreto n° 51.415/103; ou quando a AMLURB (autarquia municipal) foi criada, e assumiu, como contratante, os contratos da extinta LIMPURB (órgão municipal), nos termos do art. 7° do Decreto n° 45.294/044; ou ainda quando a Fundação Theatro Municipal (fundação pública) foi criada, e assumiu os contratos do antigo departamento do Theatro Municipal, nos termos do §1° do art. 4° do Decreto n° 53.225/125. No âmbito federal, tal situação é ainda mais comum, dada a quantidade de órgãos e entidades e o relacionamento travado com todos os demais entes federativos, sendo relativamente corriqueira a assunção ou delegação da posição contratual em ajustes de outros entes.
Enfim, sempre que há uma reorganização administrativa que importe na criação ou extinção de entidades da Administração Indireta e na consequente absorção de competências pela nova entidade ou pelo Município, costuma revelar-se necessária a assunção de direitos e obrigações pelo ente da Administração receptor das competências (sendo que os contratos com terceiros integram o rol dos direitos e obrigações), tendo em vista a finalidade de preservação da continuidade do serviço público. Obviamente, não havendo absorção de competências ou não havendo interesse do potencial cessionário na assunção da relação obrigacional (porque crê que não atende as novas políticas públicas; acha que o contrato foi mal elaborado; entende não ser mais necessário; ou por qualquer outro motivo), o contrato poderá ser rescindido por interesse público, nos termos da legislação vigente.
Até pouco tempo atrás, as empresas estatais deviam observar a mesma lei ordinária observada pelas entidades administrativas de direito público para a celebração dos contratos ordinários de aquisição de bens, serviços, obras: a Lei federal n° 8.666/93. E, não só, a elas se aplicavam - e ainda se aplicam, em enorme medida - diversos decretos e regulamentos infralegais que dispõem sobre as contratações no Município, a exemplo do Decreto n° 44.279/03, Decreto n° 56.144/15, Decreto n° 54.102/13, etc.
O advento da Lei das Estatais (Lei federal n° 13.303/16), alterou apenas parcialmente a situação jurídica das empresas estatais. Embora a referida lei tenha substituído a Lei federal n° 8.666/93 no que diz respeito às contratações ordinárias de bens e serviços das empresas estatais, importa frisar que a nova legislação não destoa drasticamente dos parâmetros da Lei federal n° 8.666/93 ou da Lei federal n° 12.462/11 (RDC). Ademais, há inúmeros diplomas legais que continuam a se aplicar tanto às contratações das estatais como das demais entidades integrantes da Administração Pública direta e indireta, como os regramentos específicos que disciplinam o pregão, o sistema de registro de preços, as diferentes concessões, os contratos de gestão, os termos de parceria, entre outros.
Dito isto, a rigor não vislumbramos impedimento para que o Município assuma os contratos celebrados pela SPTuris com fundamento no art. 29, incisos I e II, da Lei federal n° 13.303/166, apenas pelo fato de tais dispositivos preverem limites de valores (para fins de dispensa) maiores do que os previstos na Lei federal n° 8.666/93. A uma porque, se a empresa estatal dispensou a licitação dentro dos limites previstos na Lei federal n° 13.303/16, ela observou a legislação aplicável, de forma que o procedimento para contratação revelou-se regular, e o fato do Município assumir, agora, a posição de contratante, não altera, juridicamente, a regularidade do procedimento pretérito que regia a contratação. A duas porque, mesmo nos casos de dispensa de licitação (com base no valor) contemplados na Lei federal n° 13.303/16, entendemos que as empresas estatais municipais devem (continuar a) obedecer o previsto no art. 2° do Decreto n° 54.102/137, que prevê a realização de cotação eletrônica - procedimento competitivo que garante, em grande medida, a observância da isonomia e a obtenção da melhor proposta.
De mais a mais, se o argumento em prol da não assunção dos contratos celebrados com fundamento no art. 29, incisos I e II, da Lei federal n° 13.303/16 residir no fato de tal regra destoar da prevista na Lei federal n° 8.666/93, então haveriam de ser excluídos todos os contratos após a entrada em vigor da Lei n° 13.303/16 para o Município, mesmo os precedidos de licitação, uma vez que as regras do certame contempladas em tal lei não são exatamente as mesmas insertas na Lei n° 8.666/93, embora muitas vezes similares.
Parece que a preocupação de SGM, ao excluir as contratações feitas com fundamento no art. 29, incisos I e II, da Lei das Estatais, é evitar qualquer argumento no sentido de que o Município estaria burlando a lei (ou agindo com desvio de poder), na medida em que, se ele próprio realizasse a contratação, teria limites de valor mais estreitos para a contratação direta. Embora seja legítima a preocupação, não vislumbramos, na hipótese, espaço para tal argumentação, considerando que a justificativa para a assunção, pelo Município, de tais contratos, é a alienação da empresa municipal que, perdendo esta qualidade, deixará de ser competente para a promoção dos eventos de interesse do Município - e o Município assumirá a competência para tais atividades. Ou seja, parece claro, no caso em questão, que não há desvio: o Município não delegou uma competência à empresa para se esquivar dos limites mais estreitos da Lei n° 8.666/93. Tratava-se de uma competência que vinha sendo exercida pela SPTuris há décadas, e o Município apenas a reassume agora em função da alienação do controle acionário da estatal.
Vale lembrar, ainda, que, em situações excepcionais, a Administração Pública pode inclusive assumir a posição de contratante em contratos celebrados entre privados (não precedidos de licitação, portanto), como, por exemplo, pode ocorrer nos casos de rescisão de contratos administrativos ou encampação do serviço público, conforme previsto no art. 80, II, da Lei federal n° 8.666/938, ou nos §§2° e 3° do art. 35 da Lei federal n° 8.987/959 (e contratos não deixam de ser bens que podem ser reversíveis, a depender das disposições contratuais).
Compete, porém, ao órgão que irá assumir os contratos (a posição de contratante em tais ajustes) avaliar se deseja ou não assumi-los. Se preferir, pode deixar de fazê-lo, seguindo os conselhos de SGM/AJ, para afastar maiores riscos jurídicos. Mas não nos parece estar, juridicamente, compelido a tanto.
Respondendo, assim, à consulta formulada, entendemos que é possível juridicamente a assunção, pelo Município, da posição de contratante nos contratos celebrados entre a SPTuris e terceiros para a produção de eventos, desde que sejam de interesse do Município (ou seja, desde que tenham relação com a realização de eventos para os órgãos municipais e o órgão cessionário manifeste intenção em assumi-lo) e desde que referida transferência tenha a anuência do contratado.
São as nossas considerações, sub censura.
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São Paulo, 24/07/2018.
RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor - AJC
OAB/SP n° 227.775
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 24/07/2018.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
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1 Quanto a este ponto, menciona SGM/AJ: "É importante notar que o limite da dispensa por pequeno valor difere entre a Administração Direta (Lei n° 8.666/93, art. 24, incisos I e II - a partir de 18/07/18, nos termos do Decreto Federal n° 9.412/18, respectivamente, R$ 33.000,00 e R$ 17.600,00) e os previstos na Lei n° 13.303/16 (art. 29, incisos I e II, respectivamente, R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00).
Assim, desde já ressalvamos que eventuais contratos realizados com base em licitação dispensável pelo valor para empresas públicas, mas que não seriam se fossem contratados pela Administração Direta, não poderão ser sub-rogados."
2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(... )
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
3 Art. 7° A SP-Obras sucederá a Empresa Municipal de Urbanização - EMURB nos contratos de obras, na qualidade de contratante, de acordo com as atribuições e competências definidas em seu contrato social.
4 Art. 7° A Autoridade Municipal de Limpeza Urbana - AMLURB, concluído o processo de sua instalação, sub-rogar-se-á em todos os contratos firmados pelo Departamento de Limpeza Urbana - LIMPURB, para a realização das atividades sob sua responsabilidade.
5 § 1° Os processos administrativos que tenham por objeto contratos, convênios, acordos e outros instrumentos congêneres celebrados pelo atual departamento Theatro Municipal deverão ser, no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da data da publicação deste decreto, paulatinamente encaminhados à Fundação Theatro Municipal de São Paulo para as providências de ordem contábil e jurídica, visando a efetivação de sua transferência para esse novo órgão até o início de seu efetivo funcionamento, acompanhados dos respectivos recursos.
6 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
7 Art. 2º A aquisição de bens e serviços comuns por todos os Órgãos da Administração Municipal Direta e Indireta, nas hipóteses de dispensa de licitação previstas no inciso II do artigo 24 da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993, será realizada obrigatoriamente por meio eletrônico.
8 Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
(...);
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
9 § 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
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Processo nº 6071.2018/0000293-2
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO: Alienação da participação acionária na SPTuris pelo Município, autorizada pela Lei n° 16.766/17. Contratos da empresa com terceiros para produção de eventos para órgãos municipais. Sub-rogação, pelo Município, de tais contratos.
Cont. da Informação n° 0817/2018-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Procurador Geral
Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho, no sentido de que, diante da futura alienação do controle acionário da SPTuris, é possível juridicamente a assunção, pelo Município, da posição de contratante, nos contratos celebrados pela empresa municipal com terceiros para a realização de eventos de interesse do Município, como forma de preservação da continuidade do serviço público, desde que haja a concordância do contratado.
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São Paulo, 24/07/2018.
TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM
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Processo nº 6071.2018/0000293-2
INTERESSADO: SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
ASSUNTO: Alienação da participação acionária na SPTuris pelo Município, autorizada pela Lei n° 16.766/17. Contratos da empresa com terceiros para produção de eventos para órgãos municipais. Sub-rogação, pelo Município, de tais contratos.
Cont. da Informação n° 0817/2018-PGM.AJC
SECRETARIA DO GOVERNO MUNICIPAL
Senhor Secretário
Encaminho, o presente, a Vossa Senhoria, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que acolho, no sentido de que diante da futura alienação do controle acionário da SPTuris, é possível juridicamente a assunção, pelo Município, da posição de contratante, nos contratos celebrados pela empresa municipal com terceiros para a realização de eventos de interesse do Município, como forma de preservação da continuidade do serviço público, desde que haja a concordância do contratado.
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São Paulo, 26/07/2018.
GUILHERME BUENO DE CAMARGO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 188.975
PGM
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
