Processo n° 2012-0.206.446-5

INTERESSADO: José Roberto da Silva

ASSUNTO: Gratificação de Gabinete. Permanência. Lei n° 10.442/88. Termo inicial.

Informação n° 0118/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO

Senhor Procurador Chefe 

A Coordenadoria Jurídica da Secretaria Municipal de Gestão solicitou pronunciamento desta Procuradoria acerca da retroação ou não dos efeitos do deferimento do pedido de permanência da gratificação de gabinete à data da implementação das condições trazidas pela Lei n° 10.442/88.

A dúvida surgiu da análise do pedido inicial, no qual o servidor requereu que a permanência da referida gratificação fosse deferida a partir da sua aposentadoria (01/02/2012) e não da implementação das condições, em 16/10/2008, uma vez que no período de março/2009 a janeiro/2012 percebeu horas suplementares, verba esta incompatível com a gratificação de gabinete, inclusive tornada permanente.

Da análise do caso concreto, verificou-se que o servidor não tinha direto à permanência já que não preenchido o requisito de 05 (cinco) anos de percepção da vantagem (fl. 101).

Contudo, o processo prosseguiu para definição da data de início dos efeitos pecuniários da permanência da gratificação de gabinete.

A Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da Secretaria Municipal das Prefeituras Regionais manifestou-se às fls.120/123 no sentido de que a permanência só produz efeitos a partir do requerimento do interessado, por força do que dispõe o artigo 5° da Lei n° 10.442/88.

A ATEG/SMG entendeu que o direito do servidor à permanência da gratificação de gabinete retroage à data do preenchimento dos requisitos previstos em lei. Juntou para tanto, a Informação n° 1060/2014-AJC desta Procuradoria, que tratou da permanência da gratificação de função (fls. 126/128).

O DERH/SMG concordou com a SMPR, no sentido de que a permanecia não pode gerar efeitos retroativos, mas apenas a partir do requerimento do interessado por força de lei, não podendo ser concedida de ofício pela Administração. Destacou, ainda, que a praxe administrativa tem sido concedê-la a partir do preenchimento das condições (fl. 135/136).

Instada novamente a se manifestar, ATEG/SEMPLA reiterou o posicionamento de fls.126/128. Esclareceu que, embora a lei condicione a permanência ao requerimento do interessado, inexiste disposição legal estabelecendo que a permanência gerasse efeitos apenas a partir do protocolo do pedido.

O processo foi, então, encaminhado a esta Procuradoria para manifestação.

Pois bem. A permanência da gratificação de gabinete vem disciplinada na Lei n° 10 442/88, a saber:

Art. 1º - A gratificação a que se refere o inciso I do artigo 100 da Lei nº 8989, de 29 de outubro de 1979, tem caráter de indenização, e se torna permanente, desde que tenha sido percebida, ou venha a sê-lo, por período mínimo de 5 anos.

Parágrafo Único - Sobre a gratificação, tornada permanente em razão desta lei, não incidirá qualquer vantagem a que faça jus o servidor, vedada, assim, sua utilização, sob qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe em acréscimo de outra vantagem pecuniária.

(...)

Art.59 - A permanência de que trata esta lei dependerá de requerimento dos interessados, nas condições a serem estabelecidas em decreto." 

A lei estabeleceu, assim, dois requisitos para a permanência da gratificação de que trata o artigo 100, inciso I da Lei n° 8989/79:

a) 05 (cinco) anos de percepção da referida vantagem;

b) requerimento do interessado, na forma estabelecida em decreto.

E o Decreto n° 25.699/88, que regulamentou a lei, assim dispôs:

"Art. 1º - A obtenção da permanência da Gratificação de Gabinete, nas condições estabelecidas pela Lei nº 10.442, de 4 de março de 1988, dependerá de requerimento próprio, devidamente protocolado" (redação dada pelo Decreto nº 41.710/2002)

Da análise dos dispositivos transcritos, infere-se que o legislador estabeleceu que a permanência da gratificação de gabinete depende de um ato de vontade do interessado para constituir em seu favor um direito, desde que cumprido o outro requisito legal- percepção da vantagem por, no mínimo, 05 (cinco) anos. Assim, só poderá produzir efeitos a partir do exercício do direito pelo seu titular.

Não há, portanto, como falar em retroatividade dos seus efeitos. Enquanto não apresentado o requerimento, não há direito constituído, não surgindo para a Administração o dever de conceder-lhe a vantagem.

Trata-se de benefício que não pode ser concedido de forma automática. Ainda que o servidor tenha completado o tempo exigido para a permanência da vantagem, é necessário- repita-se- por expressa disposição legal, que a requeira.

Ainda que não haja disposição legal expressa a respeito do termo inicial dos efeitos da permanência, é certo que ao depender da manifestação de vontade do servidor, só a partir desta poderá produzir efeitos.

Neste sentido, cabe mencionar as seguintes decisões:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - MAGISTÉRIO - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EDUCACIONAL EM CARÁTER DE EXCLUSIVIDADE - GRATIFICAÇÃO POR DEDICAÇÃO EXCLUSIVA RECONHECIDA E PAGA PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - COBRANÇA DOS VALORES RETROATIVOS A DATA DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 04/2007 QUE ESTIPULOU TAL BENEFÍCIO - COBRANÇA QUE COMPREENDE O PERÍODO ENTABULADO ENTRE DEZEMBRO DE 2007 A SETEMBRO DE 2008 - INCABIMENTO - NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 132 § 1º DA LCM 04/2007 - TERMO A QUO PARA INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA CONCESSÃO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS - MANUTENÇÃO DE SENTENÇA SINGULAR - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. -O Termo inicial para a percepção do pagamento da Gratificação por Dedicação Exclusiva é a partir da data do protocolo do requerimento administrativo. A Lei Complementar Municipal 04/2007 em seu artigo 132, ao dispor sobre a Gratificação por Dedicação Exclusiva não garante uma concessão automática, é necessário requerimento do profissional do Magistério e não há previsão de pagamento retroativo a data do protocolo, muito menos a data da vigência da Lei, portanto sem razão ao Apelante. - Recurso conhecido e improvido.

(TJ/SE- 2011214576- DES. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO- DJ 30/04/2012)

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE TEÓFILO OTONI - PROGRESSÃO HORIZONTAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 008/1995 - NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - SENTENÇA MANTIDA. 1- Tendo sido declarada, por este Tribunal, a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 008/1995 (ADI nº 1.0000.06.446518-0/000), o art. 23, § 4º da Lei Complementar ns 001/1993 teve restaurada a sua redação original, de modo que a progressão pleiteada pelo autor não é concedida automaticamente, ficando dependente de requerimento do interessado. 2- Não preenchendo um dos requisitos legais, ou seja, o requerimento administrativo, o servidor não faz jus à progressão. (TJMG -Apelação Cível 1.0686.06.170934-7/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Barros , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2009, publicação da súmula em 16/10/2009)

Percebe-se, assim, que a Lei n° 10.442/88 concedeu uma faculdade ao servidor, competindo-lhe comprovar o tempo de percepção da vantagem. E, por se tratar de uma faculdade, não pode a Administração ser prejudicada pela inércia do servidor, na medida em que a demora na apresentação do requerimento acarretaria o pagamento de atrasados.

Por fim, cabe destacar que, relativamente à Informação nº 1060/2014-PGM/AJC, juntada às fls. 124/125, diferentemente da gratificação de gabinete, a lei não exigiu para a permanência da gratificação de função a apresentação de requerimento¹. Ainda que a Administração assim exija requerimento, ainda que por questões operacionais, não há disposição legal neste sentido. Aliás, tal fato foi ressalvado na própria informação, como ora destacado:

"Uma vez satisfeitos todos os requisitos legais, entendo de rigor o deferimento da vantagem ao ex-servidor, retroagindo o direto à data em que preenchidos os pressupostos do art. 10 da Lei nº 10.430/88- cabendo destacar que nem tal diploma, nem o Estatuto dos Servidores Públicos, prevêem como indispensável a assinatura do interessado no formulário-padrão, mormente em situações de força maior, como ocorre na espécie."

Nestes termos, concordando com o entendimento da Assessoria Técnica de Assuntos Jurídicos da SMPR e da Coordenadoria de Gestão de Pessoas da Secretaria Municipal de Gestão, sugerimos o retorno do presente à SMG para conhecimento e orientação das unidades competentes.

Mantidos os acompanhantes (Processo n° 2012-0.109.271-6; Memorando 015/2016/SEHAB/SGAF/SGP-TID 15.189.242 e Memorando n° 566/SGRH/SAP/2016- TID 15.377.083).

A apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.

São Paulo, 31 de janeiro de 2018

Paula Barreto Sarli

Procuradora Assessora - AJC

OAB/SP 200.265

PGM

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De acordo.

São Paulo, 02/02/2018.

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO

Procuradora Assessora Chefe-AJC

OAB/SP 175.186

PGM/AJC

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¹ Art. 10 da Lei ns 10.430/88- Pelo exercício de cargos de provimento em comissão, cuja natureza corresponda à encarregatura, chefia, direção, assistência ou assessoramento técnico, os integrantes do Quadro Geral do Pessoal - Tabela II (PP-II), Tabela III (PP-III) e Parte Suplementar (PS) - e do Quadro de Fiscalização Tributária, bem como os integrantes do Quadro Geral do Tribunal de Contas do Município de São Paulo - Grupos II a V - farão jus a uma gratificação de função, de conformidade com os Anexos a cada escala de vencimentos, assegurado o direito de opção pela remuneração a eles devida.

§ 1º A gratificação a que se refere este artigo, desde que percebida por 5 anos, adquire caráter de permanência, computando-se, para tal finalidade, o tempo de exercício, anterior a esta Lei, em cargos de provimento em comissão ou função gratificada transformada em cargo, da Administração Direta, do Tribunal de Contas e das Autarquias, exercidos durante a permanência na carreira ou no cargo efetivo.

§ 2º Quando mais de um cargo tenha sido exercido, tornar-se-á permanente a gratificação de maior valor, desde que lhe corresponda uma percepção mínima de 1 ano.

§ 3º Nas hipóteses em que o funcionário, já alcançada a permanência da gratificação, venha a exercer outro cargo, pelo qual faça jus, àquele titulo, a percentual maior, perceberá ele apenas a respectiva diferença, até que, pelo decurso do prazo previsto no parágrafo anterior, este último se torne permanente.

§ 4º O funcionário que já tenha alcançado a permanência da gratificação e esteja exercendo outro cargo, a que corresponda gratificação menor, perceberá apenas aquela já permanente.

§ 5º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez ou compulsória, e da pensão devida por morte em atividade, considerar-se-á permanente, de imediato, a gratificação correspondente ao maior valor recebido, independentemente de prazo de percepção.

§ 6º É vedada a percepção cumulativa da gratificação de função, e, bem assim, a de gratificação de função com o padrão de cargo em comissão, ressalvada a situação dos atuais titulares efetivos de cargos de chefia e encarregatura do Quadro Geral do Pessoal e do Quadro de Fiscalização Tributária, bem como o disposto no § 3º deste artigo.

§ 7º Os integrantes do Quadro de Fiscalização Tributária que, nos termos do § 1º deste artigo, já tenham alcançado a permanência da gratificação de função, e venham a exercer cargo de hierarquia inferior na carreira, farão jus à gratificação de produtividade fiscal relativa a este último, calculada na forma da legislação vigente e corrigida pelos índices constantes do Anexo II - Gratificação de Função -Fiscalização Tributária.

§ 8º Sobre a gratificação de função, tornada permanente em razão desta Lei, não incidirá vantagem alguma a que faça jus o funcionário, vedada, assim, sua utilização, sob qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe em acréscimo de outra vantagem pecuniária.

§ 9º Nos casos de exercício de cargo em comissão, com opção pela gratificação de função, as demais vantagens que incidam sobre o padrão do cargo do funcionário recairão, sempre, sobre o padrão do cargo de maior valor, seja ele o de provimento efetivo ou o de provimento em comissão.

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Processo n° 2012-0.206.446-5

INTERESSADO: José Roberto da Silva

ASSUNTO: Gratificação de Gabinete. Permanência. Lei n° 10.442/88. Termo inicial.

Cont. da Informação n° 0118/2018-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria, que acompanho, no sentido de que a permanência da gratificação de gabinete só surte efeitos a partir do requerimento do interessado, por força do disposto no artigo 5º da Lei n° 10.442/88.

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São Paulo, 05/02/2018

TIAGO ROSSI

Coordenador Geral do Consultivo

OAB/SP 195.910

PGM

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Processo n° 2012-0.206.446-5

INTERESSADO: José Roberto da Silva

ASSUNTO: Gratificação de Gabinete. Permanência. Lei n° 10.442/88. Termo inicial.

Cont. da Informação n° 0118/2018-PGM.AJC

SECRETARIA MUNICIPAL DE GESTÃO

Senhor Secretário

Encaminho o presente, com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria, que acolho, no sentido de que a permanência da gratificação de gabinete só surte efeitos a partir do requerimento do interessado, por força do disposto no artigo 5º da Lei n° 10.442/88.

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São Paulo, 08/02/2018

RICARDO FERRARI NOGUEIRA

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 175.805

PGM