Do PA nº 2005-0.330.583-5

INTERESSADO: ASSOCIAÇÃO DOS LOGISTAS DA OSCAR FREIRE

 ASSUNTO: Pedido de revisão de infração administrativa ambiental.

 Informação nº 551/2012-PGM.AJC

 PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Assessoria Jurídico-Consultiva

Senhora Procuradora Assessora Chefe

 Trata-se de processo administrativo de fiscalização e sanção ambiental, movido em face da Associação interessada, por lesões provocadas em exemplares arbóreos protegidos, nos termos do auto de infração de fls. 2. Conforme relatos de fls. 4/5 e 10/13, a Associação foi autorizada pela Municipalidade a executar a decoração natalina na Rua Oscar Freire e redondezas e, para tal finalidade, teria contratado a AGÊNCIA F PUBLICIDADE LTDA. Ocorre que, como constatado no relatório de vistoria de fls. 10 e ss., a referida executora utilizou pregos para fixação dos adornos nas árvores, causando lesões. Assim, foram lavrados autos de infração tanto para a agência executora, quanto para a associação interessada e para a instituição financeira patrocinadora do evento (American Express).

 Na defesa de fls. 19/51, a Associação alega que, com patrocínio do BANCO AMERICAN EXPRESS S/A, contratou a empresa OGILVYONE BRASIL COMUNICAÇÕES LTDA. para o desenvolvimento do projeto de decoração da Rua Oscar Freire e redondezas. Esta, por sua vez, subcontratou a empresa AGÊNCIA F PUBLICIDADE LTDA para implementá-la. Aduz que, tão logo soube da irregularidade, tomou providências, instando a executara do projeto a retirar os pregos e tratar dos exemplares arbóreos, no intuito de evitar a ocorrência de danos. Daí, aponta diversas supostas nulidades no auto de infração: incompetência do Município para aplicar a sanção,  lastreada em legislação federal; ilegitimidade da Associação para ser responsabilizada pela infração; falta de imposição de prévia penalidade de advertência; inocorrência de danos às árvores; ausência de solidariedade entre os infratores; impossibilidade de imposição de autos de infração distintos a três pessoas pelo mesmo fato; ausência de culpa da Associação na prática da infração e de nexo causal entre a sua conduta e a conduta irregular; e desproporcionalidade do valor da multa proposta.

 As alegações foram rebatidas por SVMA/DECONT às fls. 72/83, o que levou ao não provimento da defesa, conforme despacho de fls. 84. A Associação valeu-se, ainda, de recurso administrativo, aduzindo argumentos semelhantes aos antes esposados, mas também não obteve sucesso, conforme despacho de fls. 165.

 Paralelamente, nos autos do processo administrativo 2005-0.330.575-4, que cuida da documentação da infração cometida pela AGÊNCIA F, foi proposto, pela mesma, Termo de Ajustamento de Conduta, o qual foi aceito por SVMA. A proponente assumia integral responsabilidade  pela infração e requeria a reunião das três autuações e o depósito de multa única de R$ 50.000,00, extinguindo-se as multas contra a Associação e contra a instituição financeira, objeto destes autos e de outro (fls. 167/168). Afirma, a Agência, que, ao aceitar o TAC proposto, a Secretaria também aceitou as condições colocadas para sua celebração, de forma que todas as autuações deveriam ser canceladas (fls. 192/195).

 A d. assessoria jurídica de SVMA, no encaminhamento de fls. 175/176, entendeu que o fato da Agência ter assumido a responsabilidade pelos fatos não bastaria, por si só, para eximir a Associação de qualquer responsabilidade. Nada obstante, seria necessário averiguar, na aplicação da multa e na sua dosagem, em que medida a Associação teria concorrido para a infração, levando-se em conta as suas circunstâncias.

 Apesar do teor do encaminhamento de SVMA/AJ, foi aplicada a multa de fls. 182, sem qualquer consideração às questões ventiladas pela assessoria jurídica.

 A aplicação de multa à Associação levou à petição conjunta de tis. 199 e ss., da interessada  e da Agência,  na qual reiteraram  a alegação de impossibilidade de aplicação de qualquer penalidade à primeira, diante da aceitação, por SVMA, do TAC proposto pela Agência, e do seu cumprimento por esta. A manifestação foi novamente reiterada às fls. 262/275.

 A d. assessoria jurídica da pasta interessada, então, após lembrar que esta Procuradoria Geral, na recente Informação nº 453/2011 PGM.AJC, concluiu pela responsabilidade subjetiva no caso de infrações ambientais, encaminha-nos o presente questionando sobre: (i) a extensão da responsabilidade das pessoas multadas; (ii) a dosagem da sanção e a possibilidade de reconhecimento de solidariedade entre os infratores; (iii) a possibilidade de reconhecimento de solidariedade entre os infratores para a recuperação ambiental; (iv) a influência do reconhecimento da múltipla responsabilidade sobre a celebração e cumprimento do TAC, na hipótese de um dos responsáveis celebrá-lo isoladamente.

É o relato do necessário. No mais, pedimos vênia para adotar o relatório 281/284 de SVMA/AJ.

 1. Como adiantado na manifestação da d. assessoria jurídica da Secretaria do Verde e do Meio Ambiente de fls. retro, esta Procuradoria Geral se posicionou, na Informação nº 453/2011-PGM. AJC, pela inexistência de responsabilidade objetiva do proprietário de um terreno pelas infrações ambientais nele cometidas por invasores. Diferenciamos a responsabilização pela recuperação ambiental - esta sim objetiva, do proprietário do imóvel, nos termos do art. 14, §1º, da Lei federal 6.938/81 ¹ e da jurisprudência dominante do STJ - da responsabilização administrativa sancionadora. Segundo nossa manifestação:

 "Ocorre que nem o Decreto municipal 42.833/03, nem o Decreto federal 3.179/99 atribuem responsabilidade do proprietário pelas infrações. Não especificam, como fazem algumas normas, quem seria considerado infrator para as efeitos nela previstos. Ora, diante da inexistência d.e qualquer     norma     sobre     a     questão,     deve     ser considerado 'infrator' apenas aquele quem cometeu a infração (ou participou do cometimento), não podendb ser apenada pessoa diversa em razão do princíplo constitucional da pessoalidade da pena².

 Percebe-se que todas as infrações autuadas são comissivas, e de nenhuma delas o proprietário participou. Assim, a responsabilização do proprietário por eventual omissão dependeria de integração legislativa neste sentido. É o que se denomina 'capacidade infratora³."

 O referido parecer, segundo temos notícia, não foi objeto de apreciação definitiva por SNJ, que solicitou prévia manifestação de SVMA sobre a questão. Em consulta recente, verificamos que o processo no bojo do qual a manifestação foi exarada permanece em SVMA.

 Nada obstante, não cremos haver óbice no prosseguimento da análise da questão que nos é agora submetida, na medida em que também esta Informação será levada ao crivo de SNJ.

2. A questão central neste processo, assim como naquele, é a responsabilidade por infrações ambientais. Os fatos, porém, são diversos e, ainda que mantidas as mesmas premissas, justificam uma conclusão diferente da alcançada naquele feito que nos fora anteriormente encaminhado.

 Segundo documentado e relatado neste processo, três pessoas foram autuadas pela infração ambiental: a Associação que obteve autorização para realizar a decoração natalina na via pública; a Agência que a executou, utilizando pregos para fixação nas árvores; e a Instituição Financeira que patrocinou o projeto.

 O caso em questão trata de irregularidade na execução do projeto. Pelo que foi alegado pela Associação interessada, esta contratou a elaboração e execução de um projeto de decoração natalina no espaço público. A execução foi subcontratada e encarregada à Agência, que efetuou o serviço.

 Não sabemos se o projeto desenvolvido pela intermediária (OGILVYONE) disciplinava a forma de fixação da decoração - ou seja, se a Agência cumpriu o projeto exatamente como desenvolvido, ou se houve erro na sua execução. De qualquer modo, tal questão teria relevância apenas interpartes, pois, para a avaliação da responsabilidade administrativa da pessoa que cometeu a infração, é indiferente se irregularidade já era contemplada no plano cuja execução lhe foi transferida.

 Assim, não restam muitas dúvidas quanto à responsabilidade da Agência, na medida em que foi ela quem diretamente, executou a conduta infracional, ainda que tivesse sido a pedido de outrem.

 Quanto à Associação interessada, deve ser reconhecida sua responsabilidade indireta, em razão do que dispõe o art. 3º, caput. e art. 70 da Lei federal nº 9.605/98 c/c art. 3º, IV. da Lei federal nº 6.938/81, verbis (todos grifos nossos):

 Lei 6.938/81

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

(...)

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

 Lei 9.605/98

Art. 3º As pessoas iurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seia cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co­ autoras ou partícipes do mesmo fato.

 Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

 O caput do art. 3º da Lei federal 9.605/98 imputa responsabilidade  administrativa  às  pessoas   jurídicas  pela decisão e pela decisão e pela conduta de seu representante legal ou contratual, quando culminarem em infração ambiental.

 No caso em análise, indiscutível a natureza da Agência como representante contratual da Associação - ainda que tenha sido subcontratada por meio de empresa intermediária. Ao efetuar a intervenção nas árvores, a Agência agia em nome da Associação, para a Associação.  Portanto, esta tem responsabilidade indireta pelo fato.

 Na medida em que a Lei imputa ao contratante uma responsabilidade por atos do contratado, na execução do objeto do ajuste, cabe ao primeiro cercar-se de cautelas para evitar que o segundo cause algum  dano ambiental ao executar a atividade delegada. Se não o faz, omite-se e, assim, também comete infração ambiental, nos termos do art. 70 da Lei federal nº 9.605/98.

 O fato da conduta infracional não ter  sido previamente ajustada entre a executara e a Associação, em nome de quem a executara  atuava, só será relevante  para dosimetria da penalidade  imposta  a Associação, mas não exclui a sua responsabilidade, que deflui dos dispositivos legais supramencionados.

 Para concluir, entendemos que, nos casos de irregularidades ambientais praticadas no curso da execução de um contrato, o contratante é responsável pela conduta do contratado, ainda que o objeto do ajuste não envolva expressa e especificamente a prática do ato infracional, e ainda que tenha havido erro na execução do projeto, imputável apenas ao contratado.

  Tais conclusões não são contraditórias com  aquelas a que chegamos na Informação nº 453/2011-PGM.AJC: pelo contrário, nos valemos das mesmas premissas. Na hipótese anterior, tratavam-se de atos infracionais praticados por invasores, após esbulho possessório. Os invasores não agiam, obviamente, em nome do proprietário do imóvel - não eram seus representantes legais ou contratuais.

Naquele caso, salientamos a inexistência de 'capacidade infratora' do proprietário. A responsabilização do proprietário ou de qualquer outra pessoa que não comete diretamente a infração, por eventual omissão,  depende  de integração  legislativa  neste  sentido  -  ou, dito de outro modo, depende de norma expressa atribuindo ao terceiro responsabilidade pelo fato (atribuindo a este terceiro, conseqüentemente, a obrigação de fiscalizar e evitar a prática da infração, sob pena de sanção administrativa). E  inexistia, como inexiste, norma legal que atribua responsabilidade objetiva ao proprietário por quaisquer infrações ambientais cometidas no seu imóvel.

 Diferentemente, na hipótese que tratamos neste processo, há norma expressa atribuindo responsabilidade ao contratante por atos praticados pelo contratado na execução do ajuste - e não há notícia de que tal norma tenha sido declarada inconstitucional em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Há, portanto, 'capacidade infratora' do contratante.

 Obviamente, não será qualquer contrato que atrairá a responsabilidade do contratante por conduta do contratado. A conduta irregular do contratado há que ser tomada na execução do ajuste, para as finalidades ajustadas. Portanto, contratos de financiamento, seguro, locação, fornecimento, etc., não fazem emergir a responsabilidade do financiador, segurador, locador ou fornecedor pela conduta do infrator direto já que, nestes casos, o infrator não atua em nome destas pessoas, como seu representante contratual.

 Daí porque não entendemos possível responsabilizar a instituição financeira pela infração, eis que funcionou como mera patrocinadora do evento. Não foi ela quem executou ou quem contratou a execução do projeto - apenas forneceu as condições financeiras necessárias para que acontecesse.

 Se adotarmos o entendimento de DECONT a respeito da responsabilidade dos financiadores ou patrocinadores, a cada acidente ambiental o órgão competente teria obrigatoriamente que verificar se o projeto foi patrocinado ou financiado por alguém e, caso positivo, autuá-lo. Tratando-se de um grande projeto de infraestrutura, possivelmente teria que multar o BNDES ou a CAIXA. Alem das dificuldades óbvias, de ordem prática, o histórico dos processos de fiscalização não evidenciam que, em casos anteriores, o órgão ambiental tenha averiguado a existência de financiamento ou patrocínio.

 3. A terceira questão diz respeito à possibilidade de aplicação de três multas distintas aos infratores pelo mesmo fato ou à existência de responsabilidade solidária entre estes. 

Nos termos do art. 265 do Código Civil (que, a nosso ver, funciona como verdadeira cláusula geral, aplicável a todos os ramos do direito), a "solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".

 A Lei federal nº 9.605/98, que disciplina as infrações ao meio ambiente, não prevê solidariedade entre os infratores. E não o faz porque adota uma sistemática diversa, mais próxima do direito penal, na qual cada pessoa considerada 'infratora' responde pelo ato na medida da sua participação na prática da conduta. Assim, tal como no direito  penal,  cada um responde isoladamente, e não solidariamente, pela infração. A responsabilidade sancionadora ambiental é disjuntiva.

 Esta sistemática - que nada tem de ilegal ou inconstitucional - privilegia a responsabilidade pessoal do agente, possibilitando sanções diversas tendo em vista as circunstâncias pessoais do infrator, o que não seria possível se fosse prevista a solidariedade.

 Assim, é possível a aplicação de mais de uma multa por uma mesma conduta, caso outras pessoas tenham participado ou contribuído para esta, direta ou indiretamente, comissiva ou emissivamente. Aliás, a rigor, não há só uma infração, mas tantas infrações quanto forem as pessoas passíveis de responsabilização legal. A pessoa que tem o dever legal de evitar a prática da infração, ao omitir-se, pratica ele próprio uma infração ainda que a configuração de tal infração dependa (tenha como pressuposto) de uma outra conduta infracional praticada pelo executor direto.⁴

 4. Como deixamos antever no item supra, o mérito da responsabilização individual, não solidária, prevista na legislação, é a possibilidade de dosagem individual da sanção. O Decreto federal nº 3.179/99 (atualmente revogado), utilizado para aplicação das multas, prevê:

 Art. 6° O agente autuante, ao lavrar o auto-de-infração, indicará a multa prevista para a conduta, bem como, se for o caso, as demais sanções estabelecidas neste Decreto, observando:

I - a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos dà infração e suas conseqi.iências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator, quanto ac0 cumprimento da legislação de interesse ambiental; e

III - a situação econômica do infrator.

Art. 7° A autoridade competente deve,  de  ofício  ou mediante provocação,  independentemente  do recolhimento da multa aplicada, major⁵ar, manter  ou minorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos nos artigos infringidos, observando os incisos do artigo anterior.

Parágrafo único. A autoridade competente, ao analisar o processo administrativo de auto-de-infração, observará, no que couber, o disposto nos arts. 14 e 15 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

 Portanto, o comando legal volta-se  à  necessidade de verificação de circunstâncias pessoais do infrator e da conduta por ele praticada  para a dosimetria  da  sanção -  ou,  dito  de  outra  forma,  para  o cálculo  do valor da multa, quando  aplicável tal modalidade  de sanção⁶.  Por isso, julgamos correto o encaminhamento de fls. 176/176 da d. assessoria jurídica de SVMA, quando ponderou sobre a necessidaqe de análise, pelo órgão autuante, das condições previstas nos arts. 6º e 7º, caput e par. único, do Decreto federal nº 3.179/99.

 Se a conduta praticada pelo contratante não foi tão grave quanto a praticada pelo executor direto; se os antecedentes são diversos; se a situação econômica é manifestamente desproporcional; não se justificaria aplicação de multa em montante idêntico. Se quanto às demais circunstancias legais não podemos fazer juízo de valor, por falta de elementos, quanto à gravidade da conduta podemos, desde logo, verificar que, evidentemente, a do executor direto foi bem mais grave do que a do contratante, pois foi do primeiro a decisão a respeito da afixação dos pregos nas árvores, como ele próprio assume.

 5. A segunda parte da consulta formulada diz respeito à reparação do dano. A Lei federal nº 6.938/81 (art. 4º, Vll ⁷, e 14, §1º⁸) atribui tal responsabilidade ao poluidor, indistintamente.

 Trata-se de obrigação indivisível, nos termos da lei, razão pela qual todos são responsáveis, independentemente de culpa, pela reparação integral do dano. A sistemática legal da reparação do dano é diversa da sancionatória - exatamente por independer da avaliação de culpa, também  independe  da avaliação  da gravidade da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que a responsabilidade pela reparacão do dano ambiental é solidária, na medida e que a Lei a imputa a todos os considerados poluidores, indistintamente, o que leva à possibilidade do Poder Público demandar qualquer um  deles para o cumprimento  da obrigação.  Neste  sentido,  vale  transcrever parte da ementa do julgamento do REsp 880160/RJ⁹

 "AMBIENTAL. DRENAGEM DE BREJO. DANO AO ME/Ô AMBIENTE. ATIVIDADE DEGRADANTE INICIADA PELO PODER PÚBLICO   E    CONTINUADA   PELA    PARTE RECORRIDA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE DOS AGENTES POLUIDORES QUE NÃO PARTICIPARAM FEITO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO  FACULTATIVO.     SOLIDARIEDADE    PELA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE  DE  SEPARAÇÃO DA RESPONSABILIDADE   DOS    AGENTES    NO   TEMPO PARA FINS DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER (REPARAÇÃO DO NICHO). ABRANGÊNCIA Dô CONCEITO DE "POLUIDOR" ADOTADO PELA LEI N. 6.938/81. DIVISÃO DOS CUSTOS ENTRE OS POLUIDORES QUE DEVE SER APURADO EM OUTRA SEDE.

1.Na origem, cuida-se de ação civil pública intentada em face de usina por ter ficado constatado que a empresGJ. levava a cabo a drenagem de reservatório natural de localidade do interior do Rio de Janeiro conhecida como "Brejo Lameiro". Sentença e acórdão que entenderam pelEa improcedência dos pedidos do Parquet em razão de atividade de drenagem ter sido iniciada pelo Poder Público e apenas continuada pela empresa ora recorrida.

2.Preliminar levantada pelo MPF em seu parecer - nulidade da sentença em razão da necessidade de integração da lide pelo Departamento Nacional de Obras e Saneamento - DNOS, extinto órgão federal, ou por  quem lhe   faça   as   vezes   -,   rejeitada,   pois   é   pacífica   a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, mesmo na existência de múl(iplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio, uma vez que a responsabilidade entre eles é solidária pela reparação integral do dane ambiental (possibilidade se demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo). Precedente. 

3.Também é remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de   Justiça   pela   impossibilidade   de  que qualquer dos envolvidos alegue, como forma de se isentar do dever de reparação, a não-contribuição direta e própria para o dano ambiental, considerando justamente que a degradação ambiental impõe, entre aqueles que para ela concorrem, a solidariedade da reparação integral do dano." 

Portanto, diante do acima exposto e da jurisprudência pacífica do STJ, entendemos que é de se acolher referido entendimento: a responsabilidade pela reparação do dano ambiental é olbjetiva e solidária.

6. Podemos diferenciar a reparação do dano, que é medida que se impõe solidariamente a todos aqueles que possam ser considerados poluidores, da prestação de serviços voltados ao equilíbrio ambiental, a que alude o §4º do art. 72 da Lei federal nº 9.605¹⁰ e o §1º do  art. 10  do   Decreto   municipal   nº   42.833/03¹¹,  que   são   condicionantes para substituição da execução da multa administrativa e não necessariamente se confundem com a reparacão¹² .

 Quando falamos em reparação do dano, não há como se individualizar a responsabilidade de cada infrator. Apesar de serem várias as condutas infracionais, uma de cada infrator, o dano gerado, para fins de reparação, é único. Portanto, se um dos infratores, espontaneamente ou em cumprimento a Termo de Ajustamento de Conduta, repara a lesão gerada, não há possibilidade lógica, em nossa opinião, de obrigar os demais à obrigação já cumprida. Aquele que cumpriu a obrigação beneficia todos - tal como em qualquer obrigação solidária.

 Por outro lado, as condicionantes para substituição da penalidade que não envolvam estritamente a reparação do dano podem ser distribuídas entre os infratores, de acordo com a conduta de cada um.

Portanto, há três possibilidades:

(1) a Administração entende que, devido à complexidade da reparação do dano, sua execução seria suficiente como obrigação contraposta no TAC. Assim, ainda que apenas um dos infratores o celebre, caso o cumpra devidamente e pague as autuações com valor reduzido, as dívidas ficarão extintas. Não interessa, assim, a pessoa que cumpre a obrigação de reparação ambiental e que paga a(s) multa(s) com valor  reduzido -  a(s) multa(s) imposta(s) deve(m) ser extinta(s);

 (2) a Administração entende que, para a extinção da penalidade, é necessária não somente a reparação do dano, como ainda o cumprimento de certas condicionantes. Devem, assim, ser propostas as condicionantes para cada um.

(2.1) Se todos os infratores são signatários do TAC, não há muita dificuldade em verificar que o cumprimento de todas as obrigações impostas (condicionantes somadas à reparação), somadas ao pagamento das multas pelo valor reduzido, excluirão as penalidades anteriormente aplicadas.

(2.2) Se apenas um ou alguns dos infratores são signatários do TAC, há que ficar claro se eles estão assumindo, além da obrigação de reparar o dano, as condicionantes propostas para todos os infratores, o que teria o condão de beneficiar também quem não foi signatário do TAC, se for paga a penalidade pelo valor reduzido.

 Em suma, se as obrigações impostas pelo Poder Público forem integralmente cumpridas por algum ou alguns dos infratores em sede de TAC, aqueles que não foram dele signatários serão necessariamente beneficiados, bastando, para isto, pagar o valor da multa com a redução legal.

 Se algum (ou alguns) dos infratores não cumprir integralmente as obrigações, ou apenas cumprir as condicionantes que lhe dizem respeito (ou seja, não assumir a obrigação de cumprir as condicionantes propostas  para  os  demais),  os  demais  infratores  poderão  celebrar  o   TAC apenas para se comprometerem com as obrigações remanescentes ou com as condicionantes que lhe dizem respeito

Esta é a nossa posição, sub censura.

 São Paulo, 03/04/2012.

RODRIGO BRACET MIRAGAYA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP n° 227.775-S

PGM

 . 

De acordo.

São Paulo,  04/04/2012.

 LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP 94.147

PGM

 .

 ¹ "§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério PUblico da União e dos Estados terá legítimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente."

² Este princípio, insculpido no inc. XLV do art. 5º da Constituição, é estendido pela doutrina e jurisprudência às infrações e sanções administrativas. Neste sentido, podemos citar o REsp 993.712/RJ; T1; Rel. Min. Luiz Fux; j. em 26/10/201O. Vale transcrever  trecho  da ementa:  "7.  É  que a multa, como qualquer outra  espécie  de sanção administrativa,  é  instrumento  de  que  se  vale a Administração Pública para desestimular e punir  a  prática  de  condutas  consideradas lesivas ao interesse da coletividade, motivo pelo qual. tal como ocorre com  as  infrações  penais, deve  recair  sobre  a  pessoa  do infrator  que deverá  suportar  as consequências  dela  advindas. 8. A responsabilidade pela ínfracão,  só  excepcionalmente,  poderá  recair  sobre  pessoa  diversa sendo   necessário, . nestes   casos,   autorização   legal   neste   sentido,   albergando, assim, o fenômeno da transmissibilidade que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mel/o (in "Curso de Direito Administrativo, 22ª ed. São Paulo, Malheiros, p. 827), pode se dar quando 'o sujeito a ser configurado como responsável dispõe de controle sobre o infrator, e precisamente por não havê­ lo exercido de modo satisfatório é que foi possível a prática da infq1ção' ou, nos casos em que 'o sujeito qualificável como responsável dispõe de meios para confranger o infrator a se submeter ao pagamento da multa".

³ Trata-se de conceito muito utilizado na doutrina espanhola e, dentre nós, utilizada por Fábio Medina Osório, para quem a exigência da "capacidade intratora"  é  "decorrenc,a lógica de  um sistema que consagra responsabilidades", não se admitindo que "inexista uma   capacidade legal ou normativa  que  o agente   deve   ostentar   para   ser   devidamente enquadrado   na   lei   repressora" (Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2005, p. 424).

⁴ Como lembram Edis Milaré e Flávia Tavares Rocha Loures, "na esfera administrativa, porém, a infração é caracterizada não pela ocorrência de um dano, mas· pela inobservância de regras jurídicas, de que podem ou não resultar conseqüências prejudiciais ao ambiente (Responsabilidade Administrativa em Matéria Ambiental in PURVIN DE FIGUEIREDO, Guilherme José (Coord.). Direito ambiental em Debate. Vol. 2. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p.152).

⁵ Tais dispositivos prevêem circunstancias agravantes e atenuantes da pena.

⁶ É este também o entendimento de Flávio Dino de Castro e Costa, que, ao comentar o art. 72  da Lei 9.605, afirma "a necessidade de haver a individualização das penas impostas, respeitando-se a  necessária  proporcionalidade  entre a conduta  ilícita  e a  medida repressiva utilizada" (Crimes e Infrações  Administrativas  Ambientais:  comentários  à  Lei  nº  9.605/98. Brasíli a: Brasília Jurídica, 2000, p. 343).

⁷ " Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

(. ..)

VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados,  e  ao  usuário,  de  contribuição  pela  utilização  de  recursos  ambientais   com  fins econômicos".

⁸ "§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos  Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.  " 

⁹ STJ;  T2;  Rel.  Ministro  MAURO  CAMPBELL  MARQUES;   j.  em 4/5/2010.

¹⁰ "§ 4º. A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente."

¹¹  "§  1º.  A multa simples  poderá  ser  convertida,  a  requerimento  do  infrator,  em  serviço de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, mediante formalização d$ Termo de Ajustamento de Conduta, em conformidade com o disposto no artigo 15 e seguintes deste decreto."

¹²  O Termo  de  Ajustamento  de  Conduta  pode  prever,  além  da reparação  do  dano,  outras condicionantes para substituição da multa aplicada.

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processo n° 2005-0.330.583-5

INTERESSADO:ASSOCIAÇÃO DOS LOGISTAS DA OSCAR FREIRE

 ASSUNTO: Pedido de revisão de infração administrativa ambiental.

 Cont. da Informação n2 551/2012 - PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

 Encaminho o presente à Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, a respeito da extensão da responsabilidade administrativa por infrações ambientais praticadas no curso da execução de um contrato.

 .

São Paulo, 04/04/2012.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

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processo n° 2005-0.330.583-5

INTERESSADO:   ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS  DA OSCAR FREIRE E OUTROS

 ASSUNTO: Pedido  de  revisão  de  infração  administrativa ambiental. Análise da extensão subjetiva da responsabilidade. Termo de Ajustamento de Conduta firmado por um dos infratores. Arguição de assunção  da  obrigação  dos demais. Necessidade de expressa anuência da parte contrária. Silêncio que gera presunção de recusa. Acolhimento do parecer da PGM com observações  complementares.

 Informação n° 1048/2012-SNJ.G.

 SNJ.G/ ATJ

Senhora  Procuradora  Assessora Chefe

 Diante da celeridade que o caso requer, pedimos vênia para nos reportar ao relatado nas manifestações  de SVMA  às fls. 281/288 e PGM/AJC às fls. 290/304, acerca dos fatos  antecedentes ocorridos no presente processo, indo direto ao cerne da questão  em análise.

 Assim sendo, com acolhimento da esclarecedora manifestação da PGM/ AJC, cumnpre-nos apenas complementá-la, a fim de trazer à tona importante disposição legal que, quiçá,  possa lançar novas luzes para  a solução da questão, especialmente  no que  diz respeito à dúvida levantada pelos interessados acerca  da abrangência subjetiva do Tenno de Ajustamento de Conduta nº 022/2009 - DECONT.G, finnado enh·e órgão técnico da pasta consulente e a Agência F. de  Publicidade  Ltda.

 Com efeito, assim  dispõe o artigo 299 do Código Civil:

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao  tempo  da  assunção, era insolvente e o credor o  ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o  seu silêncio como recusa. (grifo nosso)

Ou seja, nos   termos  da  lei  civil,  a  assunção  da obrigação de " A" por "B", carece da anuência do credor de "A", presumindo-se a recusa na falta de aquiescência expressa.

 A respeito do referido dispositivo, comenta a doutrina¹:

 "A assunção da dívida pode ser como a transmissão singular da dívida de um devedor  para terceiro, que passa a ocupar seu lugar na relação obrigacional. O terceiro assume a dívida e se compromete a saldá-la"...

..."O consentimento do credor é sempre necessário, porque ele conta com o patrimônio do devedor para garantir o seu crédito. Desse modo, teria de suportar prejuízo se o devedor pudesse transferir o débito para terceiro insolvente"...

..." O parágrafo único do art. 299 do Código Civil de 2002, em estudo, estabeleceu a possibilidade de o consentimento ser  solicitado  por  notificação, mas negou a possibilidade de ele ser tácito, afastando a presunção a partir do silêncio do  credor que não se manifesta no prazo que lhe for solicitado para recusar seu consentimento expressamente."

 A aplicação da Lei Civil parece cair como uma luva ao caso concreto, tendo em vista a pretensão da interessada Agência F. de Publicidade Ltda. de assumir a obrigação dos demais infratores e, por consequência, a assertiva de que o Tenno de Ajusta1nento de Conduta nº 022/2009 - DECONT.G viria a englobar todas  as autuações  impostas.

 Neste contexto, cumpre esclarecer que muito embora a Agência F. de Publicidade Ltda. tenha requerido nos autos do PA nº 2008-0.355.018-5 (fls. 05/07) a "reunião das 03 autuações" e "o apensamento dos 03 autos de multa num único processo", tal pleito não chegou  a ser  analisado  pelo órgão competente,  como  bem  observou a Assessoria  Jurídica de SVMA.

 E, não tendo sido apreciado explicitainente o requerimento de inclusão de todas as três 1nultas no Tenno de Ajustamento de Conduta firmado por um dos infratores, mediante a assunção da obrigação dos demais pela signatária, presume-se que assim não se anuiu, ao menos até fundada manifestação em sentido contrário.

 Em outras palavras, no silêncio, entende-se que houve a recusa tácita da Municipalidade acerca da proposta da Agência F. Publicidade  Ltda. em assmnir  a obrigação  dos  demais devedores,  nos  exatos  termos  do  parágrafo  único  do  dispositivo supracitado.

Demais disso, cabe pontuar que a análise do docmnento de fls. 234/240 daquele expediente  parece-nos  não  deixar dúvida de que ali se está a tratar tão somente das obrigações assumidas em razão  da  multa nº 67-000.488-0,        sem  qualquer referência  às  demais  autuações,  impostas  a pessoas jurídicas completamente diversas e tratadas em processos administrativos absolutamente distintos.

 Aliás, de outra  forma  não  poderia  ser,  já  que, com bem destacado na manifestação da PGM/ AJC (item 3 - fls. 298/299), na sistemática ambiental (assim corno na penal), temos a chamada "responsabilidade disjuntiva", analisada isoladamente, de  acordo  com  a  conduta  de  cada  um  dos  agentes.   Nas   palavras daquele parecerista, "não há uma só infração, mas tantas infrações quantas forem as pessoas passíveis de responsabilização legal."

 Com o perdão pela analogia simplista,  raciocínio em contrário seria corno imaginar que tendo várias pessoas cometido uma infração crüninal em concurso, urna só pudesse assmnir toda a responsabilidade penal, excluindo a dos demais,  o que  sabemos  não ser possível.

 Assim, diante da clareza dos termos do Termo de Ajustamento de Conduta nº 022/2009 - DECONT.G, no sentido de restringir sua abrangência única e exclusivainente à infração que ensejou a multa nº 67-000.488-0, objeto do PA nº 2005-0.330.575-4, pensa1nos que não há como interpretá-lo com a extensão subjetiva pretendida pelos interessados.

 Por outro lado, é oportuno frisar, entendemos absolutamente acertada a manifestação que nos precede quanto à necessidade de revisão das penalidades impostas à instituição financeira que patrocinou o projeto e à associação autorizada a realizar a decoração natalina, sob pena de infringência aos princípios da  razoabilidade e proporcionalidade.

É  a   nossa  manifestação,  complementar àquela efetuada  pela PGM/ AJC, que  submetemos à superior deliberação.

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São Paulo, 09/04/2012. 

ROBERTO ANGOTTI JR.

Procurador do Município

OAB/SP 208.723

SNJ.G.

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De acordo.

 São Paulo,  09/04/2022

MARTA  MARTINS  DO CARMO DONATO

Procurador  do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP 66.679

SNJ.G.

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 ¹  Código  Civil  Comentado  -  Doutrina  e  Jurisprudência.  PELUSO,  Cezar.   (Coord.).   Barueri: Manole.  2012.

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processo n° 2005-0.330.583-5

INTERESSADO:     ASSOCIAÇÃO     DOS   LOJISTAS   DA  OSCAR FREIRE E OUTROS

 ASSUNTO:  Pedido  de  revisão  de  infração administrativa ambiental. Análise da extensão subjetiva da responsabilidade. Termo de Ajustamento de conduta firmado por um dos infratores. Arguição de assunção da obrigação dos demais. Necessidade de expressa anuência da parte contrária. Silêncio que gera presunção de recusa. Acolhimento do parecer da PGM com observações  complementares.

Informação  n°  1048A/2012-SNJ.G.

SVMA

Senhor Secretário

 Com a manifestação da Procuradoria-Geral do Município, complementada pelas observações lançadas pela Assessoria Técnico-Jurídica desta Pasta, que acolhemos, encamnhamos o presente para prosseguimento.

 Seguem como acompanhantes os PA's 2005- 0.330.517-7,  2005-0.330.575-4,  2008-0.355.018-5  (02)  volumes,  2010-0.056.386-0, 2010-0.097.429-0, e 2010-0.176.897-0.

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São Paulo, 09/04/2012.

 CLÁUDIO LEMBO

Secretário  Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G.