Memorando nº 0101/SMSP/SGUOS/2011 (TID 7986929)
INTERESSADO: SMSP / SGUOS
ASSUNTO: Parecer PGM/AJC ementado sob nº 11.385 sobre obrigatoriedade do cumprimento das diretrizes básicas sobre acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida contidas no Decreto Federal nº 5.296/2004 pelo Município de São Paulo. Compatibilização da legislação federal e municipal a cargo do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 876/09-PREF.G. Expedição de Memo. Circular por SMSP/SGUOS endereçado a todas as Subprefeituras orientando-as a aplicar a legislação municipal até que sejam concluídos os estudos e implementada nova legislação municipal sobre o assunto. Divergência manifestada por SMPED a respeito da orientação traçada.
Informação n° 1.521 /2011 - PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhor Procurador Assessor Chefe,
1 - Atendendo a consulta encaminhada pela Secretaria Executiva da Comissão Permanente de Acessibilidade da Secretaria da Pessoa com Deficiência e Mobilidade Reduzida nos idos de janeiro de 20091, esta PGM/AJC exarou parecer, ementado sob nº 11.385, conclusivo no sentido da competência concorrente da União para editar normas gerais a respeito da proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência, bem como da possibilidade do Município suplementar a legislação federal naquilo que não se configurar como norma geral, prevalecendo, contudo, as disposições contidas no Decreto Federal nº 5.296/2004 sobre as contidas no Decreto Municipal nº 45.122/2004 naquilo que diga respeito e puder ser caracterizado como norma geral, mantidas as demais disposições do regramento municipal para a parte específica.
SNJ, por sua vez, ao se manifestar sobre a conclusão acima referida quanto à prevalência das disposições contidas no Decreto Federal nº 5.296/2004 sobre as constantes Decreto Municipal nº 45.122/2004, se mais restritivas, entendeu irretocável tal conclusão posto que, sendo princípio constitucional a proteção às pessoas portadoras de deficiência (art. 227, § 2º e 244, da CF/88), bem como tratando-se de competência concorrente (art. 23, inciso II c/c art. 24, inciso XIV, c/c art. 30, inciso II, todos da CF/88), deve necessariamente prevalecer a norma disciplinadora que maximize a proteção do indivíduo portador de necessidades especiais, de forma a melhor garantir a promoção da acessibilidade2.
Em face do entendimento traçado no âmbito de PGM e SNJ no PA nº 2009-0.181.643-0, foi constituído Grupo de Trabalho, nos termos da Portaria nº 876/09-PREF.G3, com a incumbência de adaptar a legislação municipal, especificamente o Decreto Municipal nº 45.122/04 às disposições do Decreto Federal nº 5.296/04 e viabilizar a aplicação das sanções pecuniárias, cuja proposta de minuta de projeto de lei está em fase final de elaboração.
Enquanto isso, SMSP/SGUOS expediu o Memorando Circular nº 023/SMSP/SGUOS/2011, ora acostado às fls. 04 deste, orientando a todas as Subprefeituras que, até que sejam concluídos os estudos em andamento no âmbito do PA nº 2009-0.181.643-0, e implementada a nova legislação municipal relativa às condições de acessibilidade devidamente adaptada aos parâmetros impostos pela legislação federal, as análises referentes a aprovação de projetos e licenciamento das atividades deverão ser conduzidas pela legislação municipal em vigor, que rege o assunto.
A Comissão Permanente de Acessibilidade da Secretaria da Pessoa com Deficiência e Mobilidade Reduzida, por sua vez, tomando conhecimento do teor do Memorando Circular nº 023/SMSP/SGUOS/2011, encaminhou o Ofício nº 243/SMPED/CPA/2011, datado de 25 de julho de 2011 (acostado às fls. 05/06), insurgindo-se contra a orientação repassada por SMSP/SGUOS a todas as Subprefeituras e solicitando a SMSP/SGUOS sua revisão o que, por sua vez, motivou a manifestação dessa Unidade ora acostada no Ofício inaugural deste, onde resume as razões pelas quais SGUOS está impedida de rever momentaneamente a orientação que traçou pelo Memo. Circular nº 023/SMSP/SGUOS/2011, diante da impossibilidade de aplicação de todas as normas mais restritivas previstas no Decreto Federal nº 5.296/2004, principalmente nos processos de reforma e nos processos de licenciamento de atividades, já que nesses casos existe uma edificação já concluída, nem sempre passível de adaptação integral, em razão da configuração de suas compartimentações internas, recuos, declividade ou aclividade acentuadas do terreno entre outros elementos da edificação.
Analisando a posição adotada por SMSP/SGUOS tanto nos já referidos Memo. Circular nº 023/SMSP/SGUOS/2011 como no Memo. nº 0101/SMSP/SGUOS/11, SMSP/AJ manifesta-se às fls. 40/47 deste concluindo i) pela inviabilidade técnica de se aplicar integralmente, no âmbito do Município, as normas mais restritivas previstas no Decreto Federal, sem a prévia e necessária compatibilização, por meio de lei municipal, com a realidade existente na Cidade de São Paulo; ii) que o Decreto Federal nº 5.296/04 extrapolou o poder regulamentar, criando obrigações não previstas em lei, ao exigir o atendimento das normas de acessibilidade não apenas na construção e reforma de edificações, mas também na análise do licenciamento de atividades, motivo pelo qual solicita a esta PGM/AJC reavaliação da questão como posta no parecer já exarado por esta PGM/AJC, ementado sob nº 11.385, devidamente acolhido por SNJ conforme Informação nº 0419ª/2009-SNJ.G.
É o quanto basta relatar.
2 - A análise do posicionamento de SEMPED/CPA e de SMSP/SGUOS sobre a questão do atendimento das normas de acessibilidade tanto nas edificações novas, com o nas reformas de edificações e licenciamento de atividades apenas reforça o quão importante e urgente ela é; urge que a Administração Municipal se debruce com maior celeridade e afinco à implementação de nova legislação municipal relativa às condições de acessibilidade devidamente adaptada aos parâmetros impostos pela legislação federal.
Desde a edição da Lei Federal nº 7.853/89 nosso ordenamento jurídico é contemplado com normas gerais para assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências e sua efetiva integração social, normas gerais estas que, como leciona José Afonso da Silva, não se prestam a regular diretamente situações fáticas porque se limitam a definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação federal, estadual e municipal ao traçar princípios e diretrizes à atuação legislativa da União, dos Estados e dos Municípios4.
Por força de suas disposições, o Poder Público obrigava-se a assegurar a essas pessoas o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciassem seu bem-estar pessoal, social e econômico, dispensando, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos desta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, várias medidas, entre elas, na área das edificações, a adoção e a efetiva execução de normas que garantissem a funcionalidade das edificações e vias públicas, que evitassem ou removessem os óbices às pessoas portadoras de deficiência, permitissem o acesso destas a edifícios, a logradouros e a meios de transporte.
Mais tarde, a Lei Federal nº 10.098/2000, por sua vez, também trouxe a lume normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida mediante a supressão de barreiras e de obstáculos nas vias e espaços públicos, no mobiliário urbano, na construção, ampliação ou reforma de edifícios e nos meios de transporte e de comunicação.
Referida Lei Federal, em seu artigo 11, refere que a construção, ampliação ou reforma de edifícios públicos ou privados destinados ao uso coletivo deverão ser executadas de modo que sejam ou se tornem acessíveis às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida e que, os edifícios de uso privado em que seja obrigatória a instalação de elevadores sejam construídos atendendo aos requisitos mínimos de acessibilidade indicados em seu artigo 13; já os edifícios a serem construídos com mais de um pavimento além do pavimenlo de acesso, à exceção das habitações unifamiliares, e que não estejam obrigados à instalação de elevador, deverão dispor de especificações técnicas e de projeto que facilitem a instalação de um elevador adaptado, devendo os demais elementos de uso comum destes edifícios atender aos requisitos de acessibilidade.
Essa Lei Federal foi posteriormente regulamentada nos termos do disposto no Decreto Federal nº 5.296/2004, que introduziu um significativo avanço ao contemplar que o atendimento aos preceitos de acessibilidade tanto para a construção, ampliação ou reforma de edifícios públicos ou privados, como para a concessão de alvará de funcionamento ou sua renovação para qualquer atividade, observem as normas técnicas de acessibilidade da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, em especial a NRB nº 9050, que estabelece critérios e parâmetros técnicos a serem observados quando do projeto, construção, instalação e adaptação de edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos às condições de acessibilidade.
A NBR nº 9050 trabalha com o conceito de impraticabilidade, previsto no seu item 3.25 e definido como a condição ou conjunto de condições físicas ou legais que possam impedir a adaptação de edificações, mobiliário, equipamentos ou elementos à acessibilidade, conceito esse que deve ser incorporado para orientar a adaptação que o Município de São Paulo deve fazer com a sua legislação e Plano Diretor às normas gerais acima citadas, superando e compatibilizando-a com a realidade urbanística existente e consolidada no Município de São Paulo.
De igual forma, o conceito da adaptação razoável referido na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada nos termos do Decreto Federal nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, tem idêntica finalidade na adaptação da legislação municipal à Lei Federal nº 10.098/2001 e ao Decreto Federal nº 5.296/04, ao referir que as modificações e os ajustes necessários e adequados sejam feitos desde que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.
Trabalhar a compatibilização do Código de Obras ou de outros textos legais municipais de acessibilidade à Lei Federal nº 10.098/2001 e ao Decreto Federal nº 5.296/04 com esses dois conceitos, ou seja, da impraticabilidade e da adaptação razoável, traz para o legislador municipal a necessária flexibilização que permitirá que possa prever em lei ou decreto municipais disposições que possam superar, por exemplo, a impossibilidade técnica de adaptação integral das edificações existentes erigidas anteriormente a essas normas, ou a inviabilidade econômica da execução das adaptações, referida por SMSP/SGUOS no Ofício inaugural, ou seja, situações concretas e pertinentes ao Município de São Paulo e que mereçam, por isso, regra especializada para, por exemplo, a construção de banheiro ou sanitário acessível nos edifícios de uso público ou coletivo, conforme especificado na ABNT NBR 9050:2004, a reserva de vagas de estacionamento para veículos de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida próximas aos acessos de circulação de pedestres ou, então, para a inclusão de sinalização visual, tátil e sonora nos espaços, edificados ou não.
Assim focado, entendo que não há que se falar em reavaliação por parte desta PGM/AJC do quanto restou consignado no parecer ementado sob nº 11.385; ao contrário, entendo que, se a minuta de projeto de lei em gestação visando compatibilizar as disposições municipais, quanto à adequação da construção, ampliação ou reforma das edificações à acessibilidade das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, com as disposições contidas no Decreto Federal nº 5.296/2004, que regulamenta as Leis Federais nºs 10.048/2000 e 10.098/2000, receber uma análise final submetendo as impossibilidades constatadas pelo GT constituído pela Portaria nº 876/2009-PREF.G, ou por SMSP/SGUOS ou por SEHAB/CEUSO a esses dois conceitos, rapidamente terá como resultado final uma legislação municipal adaptada à federal, que não só estabelecerá regras mais adequadas às peculiaridades locais, como se prestará a disciplinar a fiscalização do cumprimento do decreto e, principalmente, fixará sanções sem, contudo, acarretar ônus indevido ou desproporcional a quem quer que seja.
Por fim, importa notar que enquanto essa legislação municipal adaptada à federal não é editada, as edificações novas ou mesmo as já existentes, mas que estejam em processo de reforma ou ampliação, ou, ainda, as edificações existentes, mas que ainda não possuam o certificado de acessibilidade, subsumem-se de imediato às regras contidas na legislação federal em comento; as edificações já existentes e com certificado de acessibilidade emitido, por sua vez, submeter-se-ão a tais regras federais quando forem objeto de reforma ou de ampliação, posto que, na forma do artigo 11, da Lei Federal nº 10.098/2000, é a execução de uma reforma ou de uma ampliação da edificação o mote para que se possa exigir que essa passe a ser acessível às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e não a alteração do uso ou da atividade nela exercida.
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São Paulo, 19/09/2011.
CECÍLIA MARCELINO REINA
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 81.408
PGM
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De acordo.
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São Paulo, 20/09/2011.
LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP nº 94.147
PGM
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1 Feita no TID n° 3763061
2 cf. Informação n° 0419/2009-SNJ.G exarada no bojo do TID n° 3763061
3 vide PA n° 2009-0.181.643-0
4 In Normas de Direito Urbanístico, José Afonso da Silva, p. 79
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Memorando nº 0101/SMSP/SGUOS/2011 (TID 7986929)
INTERESSADO: SMSP / SGUOS
ASSUNTO: Parecer PGM/AJC ementado sob nº 11.385 sobre obrigatoriedade do cumprimento das diretrizes básicas sobre acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida contidas no Decreto Federal nº 5.296/2004 pelo Município de São Paulo. Compatibilização da legislação federal e municipal a cargo do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 876/09-PREF.G. Expedição de Memo. Circular por SMSP/SGUOS endereçado a todas as Subprefeituras orientando-as a aplicar a legislação municipal até que sejam concluídos os estudos e implementada nova legislação municipal sobre o assunto. Divergência manifestada por SMPED a respeito da orientação traçada.
Cont. Informação n° 1.521/2011 - PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Excelentíssimo Senhor Secretário,
Nos termos da manifestação precedente da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral do Município, que acompanho, encaminho o presente com parecer conclusivo à dúvida posta por SMSP/AJ.
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São Paulo, 26/09/2011.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 98.071
PGM
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Memorando nº 0101/SMSP/SGUOS/11 (TID 7.986.929)
INTERESSADO: SUPERVISÃO DE USO E OCUPAÇAO DO SOLO-SGUOS/ SMSP
ASSUNTO: Comissão Permanente de Acessibilidade. Pedido de revisão da orientação traçada através do Memorando Circular n° 023/SMSP/SGUOS/2011. Alegação de impossibilidade. Manifestação da Assessoria Jurídica de SMSP. Pedido de nova análise da questão pela PGM. Mantença do entendimento vigente. Prévia ciência à pasta interessada.
Informação n.° 2547/2011-SNJ.G.
SMSP / ATAJ
Sra. Chefe:
Previamente à submissão do assunto ao Senhor Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos, encaminhamos o presente para ciência e eventuais considerações acerca das conclusões alcançadas pela PGM (fls. 90/99).
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São Paulo, 03/10/2011
ROSANA DE FÁTIMA MARINO
Procuradora do Município
Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica
OAB/SP 69.610
SNJ.G.
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
