processo n° 2006-0.257.903-8

INTERESSADA: SINESP - Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo

ASSUNTO: Solicitação de adequação do Regime Próprio da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Paulo ao disposto na Lei Federal n° 11.301, de 10 de maio de 2006.

Informação n° 1.884/2009-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe

1 - A Secretaria Municipal de Modernização, Gestão e Desburocratização restituiu o presente a esta Procuradoria Gerai para nova manifestação, desta vez acerca do cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.772-2 (fls. 341/343).

Recapitulando: este processo foi autuado, em 2006, para análise do pedido formulado pelo SINESP a respeito do cumprimento da Lei Federal n° 11.301/06, que, alterando a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, passou a considerar funções de magistério "(...) as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimentos de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico".

A interpretação literal desse novo dispositivo legal conduziria à extensão do direito à aposentadoria especial do professor aos chamados especialistas da educação, contrariando o entendimento até então cristalizado na Súmula 726 do STF: "Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula"

Vislumbrando a inconstitucionalidade formal e material da Lei n° 11.301/06, esta Procuradoria Geral recomendou, no parecer de ementa n° 10.998, fosse publicado despacho do Prefeito determinando que os órgãos da administração direta e indireta não lhe dessem cumprimento (fls. 149/157), seguindo-se a notícia de que o Procurador-Geral da República já havia ajuizado ação direta de inconstitucionalidade tendo como objeto, justamente, a referida Lei n° 11.301/06 (ADIn n° 3.772-2), o que tornou dispensável representação do Município de São Paulo para tal finalidade (fls. 163/164).

Assim, pelo despacho de fl. 166, datado de 13/09/2006, o Prefeito determinou a abstenção do cumprimento da Lei Federal n° 11.301/06 e por todos os órgãos da Administração Direta e Indireta.

Desde então, passou-se a acompanhar, passo a passo, o andamento da ADln n° 3.772-2, que veio a ser julgada parcialmente procedente pelo Tribunal Pleno do STF em 29 de outubro de 2008.

Uma vez publicado o v. acórdão, foram opostos sucessivos embargos de declaração, só agora definitivamente julgados - e rejeitados.

Resta, assim, examinar o teor e o alcance da decisão proferida pelo STF.

2 - A ementa da decisão do STF, ora anexada em sua integralidade (fls. 344 e seguintes), redigida pelo Relator designado para o acórdão, o Ministro Ricardo Lewandowski, dispõe o seguinte;

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 19 DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 29 AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 4°, E 201, § 1°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME.

I    - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar.

II    - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 4°, §4° e 201, § 1° da Constituição Federal.

III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.

Consta ainda do v. acórdão que a ação foi julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, por maioria de votos, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, "(...) para excluir a aposentadoria especial apenas aos especialistas em educação, nos termos do voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, contra os votos dos Senhores Ministros Carlos Britto (Relator), Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ação, e da Senhora Ministra Eilen Gracie, que a julgava de todo improcedente".

Nota-se, de plano, uma aparente contradição na ementa do acórdão, justamente onde está disposta a interpretação conforme estabelecida pelo STF. É que o texto menciona, no seu início, que "as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério", dando a entender que os profissionais que exercem tais funções - justamente os especialistas em educação, atualmente denominados "gestores educacionais" -, têm direito à aposentadoria especial. Mas logo adiante o texto ressalva: "excluídos os especialistas em educação".

A dúvida ganha corpo se se considerar que, no Estatuto do Magistério Municipal, recentemente alterado pela Lei n° 14.660/07, a carreira do magistério é dividida em duas classes distintas, a dos docentes e a dos gestores educacionais, conforme está disposto no art. 6° da referida Lei n° 14.660/07:

Art. 69. A carreira do Magistério Municipal, de que trata o art. 6° da Lei n° 11.229, de 1992, e legislação subseqüente, passa a ser configurada da seguinte forma:

I - Classes dos Docentes:

a)    Professor de Educação Infantil;

b)    Professor de Educação Infantil e Ensino Fundamental I;

c)    Professor de Ensino Fundamental II e Médio;

II - Classes dos Gestores Educacionais:    

a)    Coordenador Pedagógico;

b)    Diretor de Escola;

c)    Supervisor Escolar.

Mas é possível afastar-se esta aparente contradição recorrendo-se ao voto do Ministro Lewandowski (fls. 298/304 dos autos da ADIn 3.772-2, observada a numeração feita pelo STF), de onde se extrai o esclarecimento transcrito abaixo, prestado, note-se, quando se discutia a questão de "pessoa estranha à carreira" {entenda-se: não-professor) que viesse "de fora" para exercer um cargo de direção na escola:

"O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, por esses motivos que expus e com todo o respeito pelos eminentes colegas que têm uma visão divergente - e louvo o brilhante voto do eminente Ministro Carlos Britto e da nossa Ministra Cármen Lúcia, ambos ilustre professores e preocupados com a questão do ensino -,eu me encaminharia para dar uma interpretação conforme de modo a que esse dispositivo, para fins de aposentadoria, alcance apenas os professores que tenham exercido, ou esteiam exercendo, os cargos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico. Seria uma forma de limitar. Mas, de qualquer forma, também, eu me confesso, desde logo, sensibilizado pelo último argumento do eminente colega Cezar Peluso, no sentido de que, se a Constituição, no seu art. 206, inciso V, obriga, comanda, exige que se valorize os profissionais do ensino de forma ampla, os especialistas em educação, igualmente, enquadram-se neste dispositivo. Para evitarmos que outras categorias eventualmente se beneficiem dessa aposentadoria especial, sobretudo porque o art. 40, § 5° e o art. 201, § 8°, falam especificamente, taxativamente, de professores, e nao de especialistas, encaminharia meu voto para dar uma interpretação conforme no sentido a que me referi.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)- No sentido de deixar claro que seriam professores no exercício, também, da atividade de direção de unidade, de coordenação e assessoramento pedagógico. Portanto, Vossa Excelência propõe uma procedência parcial, dando uma interpretação conforme.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Exatamente."

O extrato da ata da sessão do dia 17/04/2008 confirma tal conclusão:

"Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Carlos Britto (relator) e da Senhora Ministra Cármen Lúcia, que julgavam procedente a ação, e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que a julgava parcialmente procedente, propondo uma interpretação conforme, que assentava que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozariam do benefício, desde que exercidas por professores, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau, (...)"

Não resta dúvida, então, de que a decisão do STF assegurou a aposentadoria especial aos professores, seja no exercício de suas atividades docentes, em sala de aula, seja, com o advento da Lei n° 11.301/06, no exercício das funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, dentro da unidade escolar. O requisito imprescindível é que se trate de professores de carreira.

Assim decidida a questão, imperativa se torna a revogação, pelo Prefeito, do despacho de fl. 166, a fim de que a Lei Federal n° 11.301/06 passe a ser imediatamente cumprida pelos órgãos da administração direta e indireta, nos exatos termos da interpretação que lhe foi contenda pelo STF.

3 - Assentado este entendimento, resta, por fim, verificar o aspecto da eficácia temporal da referida Lei n° 11.301/06, haja vista que, até a sua edição, não havia amparo legal para que o tempo de serviço correspondente ao exercício das funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, ainda que prestado por professor de carreira, fosse computado para fins de aposentadoria especial do professor.

Dúvida não há, após a decisão do STF, de que o tempo de serviço exercido nessas funções, pelo professor, após a edição da Lei n° 11.301/06, poderá ser computado para fins de aposentadoria especial.

Poder-se-ia questionar, entretanto, o cômputo do tempo de serviço prestado, nessas funções, antes do indigitado diploma, seja pelos professores ainda em atividade, seja por aqueles que já se aposentaram (sem poder computá-lo, por falta de amparo legal na época da aposentadoria). De fato, tendo a Lei n° 11.301/06 introduzido uma inovação no mundo jurídico, ampliando o conceito das funções de magistério, poder-se-ia argumentar que a sua aplicação deveria ficar restrita ao serviço prestado pelo professor, nas funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, após a sua edição, sob pena de se lhe emprestar efeitos retroativos, o que não encontra respaldo em nosso ordenamento.

A questão deve ser examinada "cum granu salis".

Há que se ponderar, em primeiro lugar, que, em seu voto, o Ministro Lewandowski mencionou expressamente que o dispositivo legal em questão deve alcançar "(...) apenas os professores que tenham exercido, ou estejam exercendo, os cargos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico", indicando claramente que os cargos de direção, coordenação e assessoramento pedagógico exercidos antes da sua edição também poderão ser albergados pela incidência da norma.

Em segundo lugar, como se trata de norma relacionada à aposentadoria especial, deve-se lembrar que, em matéria previdenciária, prevalece o princípio "tempus regit actum", por ser assente na jurisprudência o entendimento de que "Na concessão do benefício previdenciário, a lei a ser observada é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização e conseqüente produção do direito subjetivo a percepção do benefício" (STJ-3° Seção, Embargos de Divergência em REsp 439,373-SP, Rel. Min. João Nerys, julg. 27/10/2004, v.u.).

Este entendimento decorre da antiga porém ainda vigente orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula 359: "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários". Neste sentido:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N° 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO.

1.    Em matéria previdenciária. a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum).

2.    Lei nova (Lei n° 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n° 8.213 para aqueles que obtiverem a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5°, da Constituição: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".

(STF-Plenário, RE 420.532-7/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 09/02/2007, m.v.)

Sopesados estes dois elementos, a conclusão a que se chega, quanto à incidência temporal da Lei n° 11.301/06, é a de que ela se aplica a todos os professores que se encontravam em atividade guando da sua edição, considerando que esta norma jurídica surtirá seus efeitos apenas por ocasião da concessão do benefício da aposentadoria especial. Os profissionais que já estavam aposentados quando da edição da lei, ao revés, não poderão invocá-la para formular pedido de revisão do ato de aposentação, já aperfeiçoado sob a égide da legislação vigente quando da concessão do benefício.

4 - Feitas estas observações, recomendo, ante a decisão proferida pelo STF na ADIn 3.772-2, a revogação, pelo Prefeito, do despacho de fl. 166, a fim de que os órgãos da administração direta e indireta do Município passem a dar aplicação à Lei Federal n° 11.301/06, a partir da data da sua promulgação, nos termos da interpretação que lhe foi conferida pelo Pretório Excelso, assegurando-se, assim, a aposentadoria especial aos professores, seja no exercício de suas atividades docentes, em sala de aula, seja no exercício das funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, dentro da unidade escolar.

São Paulo, 16/10/2009.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

São Paulo, 19/10/2009.

LEA REGINA CAFFARO TERRA

Procuradora Assessora Chefe-AJC

OAB/SP 53.274

PGM

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processo n° 2006-0.257.903-8

INTERESSADA: SINESP - Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo

ASSUNTO: Solicitação de adequação do Regime Próprio da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Paulo ao disposto na Lei Federal n° 11.301, de 10 de maio de 2006.

Cont. da informação n° 1.884/2009-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, recomendando a revogação, pelo Senhor Prefeito, do despacho de fl. 166, ante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 3.772-2, a fim de que os órgãos da administração direta e indireta do Município passem a dar aplicação à Lei Federal n° 11.301/06, a partir da data da sua promulgação, nos termos da interpretação que lhe foi conferida pelo Pretório Excelso, assegurando-se, assim, a aposentadoria especial aos professores, seja no exercício de suas atividades docentes, em sala de aula, seja no exercício das funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, dentro da unidade escolar.

Acompanha TID 3755191 (Ofício 07/09-SINESP).

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São Paulo,08/10/2009.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO

OAB/SP 98.071

PGM

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processo n° 2006-0.257.903-8

INTERESSADO: SINESP - Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo

ASSUNTO: Solicitação de adequação do Regime Próprio da Previdência Sócial dos Servidores Públicos do Município de São Paulo ao disposto na Lei Federal n° 11.301, de 10 de maio de 2006.

Informação n° 3204/2009-SNJ.G

SNJ-G

Senhora Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

O presente foi encaminhado à Procuradoria Geral do Município pela Secretaria Municipal de Modernização, Gestão e Desburocratização, para manifestação acerca do cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.772-2 (fls.341/343) quanto a constitucionalidade da Lei Federal n° 11.301, de 10 de maio de 2006, que alterou o artigo 67 da Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996, conhecida como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, incluindo, para os efeitos do disposto no § 5°, do artigo 40 e § 8°, do artigo 201 da Constituição Federal, as definições de funções do magistério.

Da análise da Assessoria Jurídico-Consultiva da PGM, resultou o parecer ementado sob n° 11.450, às fls. 447/456, endossado pelo Procurador Geral do Município, do qual, entendo, não caber nenhum reparo, ficando assentado que: 

1.    A decisão do Supremo Tribunal Federal assegurou a aposentadoria especial aos professores, seja no exercício das atividades docentes, em sala de aula, seja com o advento da Lei Federal n° 11.301, de 10 de maio de 2006, no exercício de funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico dentro da unidade escolar, sendo requisito imprescindível que sejam professores de carreira.

2.    É questão imperativa a revogação pelo Prefeito de seu despacho de fl. 166, a fim de que a Lei n° 11.301, de 2006, passe a ser cumprida pelos órgãos da Administração, nos exatos termos do proposto pelo STF.

3.    Quanto a incidência temporal da Lei n° 11.301, de 2006, ela é aplicável a todos os professores que já se encontravam em atividade na sua promulgação, considerando que tal norma jurídica surtirá seus efeitos apenas por ocasião da concessão dos benefícios da aposentadoria especial.

4.    As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico exercidos antes da edição da lei, também poderão ser albergados pela incidência da norma, e, portanto, o tempo de exercício nessas funções poderá ser computado para fins de aposentadoria especial, desde que exercidos por professores que se encontravam em atividade quando da sua edição.

5.    Os profissionais que já estavam aposentados quando da edição da lei, não poderão invocá-la para formular pedido de revisão do ato de aposentação, já aperfeiçoado sob a égide da legislação vigente quando da concessão do benefício, uma vez que, em matéria previdenciária prevalece o principio do "tempus regit actum"ou seja, a lei aplicável, neste caso, á concessão da aposentadoria é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência.

Destarte, como providência a cargo desta Pasta: entendo deva ser acolhida "in totum", a manifestação da AJC/PGM e encaminhado este processo ao Excelentíssimo Senhor Prefeito, com urgência, para revogação do despacho de fl. 166, podendo a seguir serem os autos devolvidos diretamente à Secretaria Municipal de Modernização, Gestão e Desburocratização, para as providências subsequentes, em razão da matéria.

A deliberação de Vossa Senhoria.

O presente é composto por dois volumes e acompanhado pelo TID 3755191.

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São Paulo, 23/10/2009.

EVELINE BELLATO ESTEVES

Procuradora do Município

OAB n° 75.293/SP

SNJ.G

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De acordo.

São Paulo, 26/10/2009

MARIA FERNANDA RAPOSO DE MEDEIROS TAVARES MARTINS

Procuradora do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

SNJ.G

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processo n° 2006-0.257.903-8

INTERESSADO: SINESP - Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal de São Paulo

ASSUNTO: Solicitação de adequação do Regime Próprio da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de São Paulo ao disposto na Lei Federal n° 11.301, de 10 de maio de 2006.

Informação n° 3204a/2009-SNJ.G

Senhor Prefeito

Em face da competência delegada pelo Decreto n° 27.321, de 11 de novembro de 1988, acolho, nos termos do inciso I, do artigo 4° do mesmo texto legal, a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Procuradoria Geral do Município., às fls 447/456, encaminhando os autos à deliberação de Vossa Excelência, com a proposta de revogação do despacho de fl. 166. que se perfilhado, deverá ter prosseguimento com a remessa deste processo, diretamente à Secretaria Municipal de Modernização, Gestão e Desburocratização, para as providências subsequentes, em razão da matéria.

O presente é composto por dois volumes e acompanhado pelo TID 3755191.

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São Paulo, 26/10/2009

CLAUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G