Processo nº 2014-0.064.775-0
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: Inquérito Administrativo. Acúmulo de cargos de Técnico de Radiologia.
Consulta acerca da possibilidade de revisão do entendimento administrativo vigente.
Informação n° 0361/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
COORDENADORIA GERAL DO CONSULTIVO
Senhor Procurador Assessor Chefe
O presente foi encaminhado pela Secretaria Municipal de Governo a esta Procuradoria para análise da viabilidade jurídica de acumulação de mais de um cargo de Técnico em Radiologia, com jornada superior a 24 horas semanais, em razão das recentes decisões judiciais dos Tribunais Superiores.
A profissão de Técnico de Radiologia é regulamenta pela Lei Federal n° 7.394/85, que estabelece a jornada de 24 horas semanais. No âmbito municipal, a Lei n° 7.957/73 também fixa a jornada de 24 horas semanais, bem como a proibição de manuseio de raio-x ou substâncias radioativas fora da PMSP.
Como já analisado por esta Procuradoria, a limitação da jornada de trabalho para tais profissionais tem como intuito a necessidade de preservação da integridade física do trabalhador submetido a substâncias radioativas.
Assim dispõe a Ementa n° 10.864 desta PGM:
"EMENTA N° 10.864
Servidor público. Lei nº 7.957/73. Radiação ionizante e adicional de raio-x. As normas de segurança e medicina do trabalho, estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego (NR-15) e pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (Norma CNEN-NN-3.01), são de ordem pública, obrigando os empregadores e trabalhadores, inclusive os servidores públicos, sejam eles celetistas ou estatutários. Inviabilidade de acúmulo de dois cargos ou empregos públicos que impliquem o exercício de atividades que envolvam ou possam envolver exposição de radiação por período superior à jornada máxima de 24 horas semanais. Consequente inviabilidade da percepção do adicional de raio-x nos dois cargos ou empregos, ainda que, em tese, licito seja o acúmulo, à luz do disposto no art.37, XVI, "c", da Constituição."
Destaca-se do referido parecer, que deu origem à Ementa n° 26 de PROCED:
"De forma alguma a Administração pode permitir ou tolerar que um servidor opere com raio-x além do limite de 24 horas semanais. Se este limite for atingido logo no primeiro vínculo funcional, então, no segundo, o servidor estará impedido de operar com raio-x ou outras substâncias radiológicas.
Assim,na pior das hipóteses, o servidor que detenha duplo vinculo funcional só poderá operar com raio-x e substâncias ionizantes em um deles- jamais em ambos".
A Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos ressaltou que a referida Ementa comporta situações distintas, destacando (fIs.75/78):
"Primeira hipótese: cargos com exposição permanente à raio-X e substâncias radioativas.
Solução: Impossibilidade jurídica de acumulação, por não atender o requisito constitucional "compatibilidade de horários" já que na jornada de apenas um deles esgota-se o tempo máximo de permanência em exposição à raio-X e substâncias radioativas.
Segunda hipótese: Se o servidor exerce cargos privativos do setor de saúde, mas não fica exposto durante toda jornada à raio-X e substâncias radioativas, é possível a acumulação, desde que de fato não haja extrapolação do limite de horas semanais de exposição."
Em que pese tal posicionamento, a AJ/SGM ponderou a existência de recentes decisões judiciais dos Tribunais Superiores no sentido de que o acúmulo previsto no artigo 37, XVI, alínea "c" da Constituição Federal não pode ser obstado pela existência de uma norma infraconstitucional de limitação de jornada, desde que haja compatibilidade de horários.
Contudo, destacou a existência de decisões em sentido oposto, permitindo o acúmulo desde que respeitada a jornada de 24 horas semanais: ARE 936.295, datada de 2015 e RE 664.159, datada de março de 2013; AgRg no Resp 823.913 e AgRg no ARESP 451.267, bem como decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Ouvida a Secretaria Municipal de Saúde, esta esclareceu que:
"Em todos os serviços que se utilizam de equipamentos e substância que emitem radiação ionizante, são obrigatórios a adoção de detalhados procedimentos de radioproteção, à cargo dos responsáveis técnico e legal pelo serviço, visando a proteção do profissional de saúde e a detecção precoce de eventuais inadequações que possam comprometer o profissional e as pessoas do entorno dos serviços, ou seja, a comunidade.
Nos casos dos profissionais de saúde, os procedimentos de radioproteção são concebidos para eliminar riscos à saúde dos profissionais e a possibilidade de exposição direta deles à radiação ionizonte. Mesmo assim, é obrigatória a utilização de dosímetro - procedimento de proteção individual -, o que é fundamental para a detecção precoce de eventual insuficiência de procedimentos de proteção coletiva. O dosímetro mede o nível de radiação à qual, eventualmente, se expuseram os profissionais envolvidos com a operação dos equipamentos de radiologia.
Frisamos que, tanto, a Resolução SS 625, de 14 de dezembro de 1994, quanto a Portaria MS/SVS n° 453, de 1o de junho de 1998, exigem dos serviços de radiodiagnóstico médico e odontológico a apresentação obrigatória e periódica- a cada 2 anos- de relatórios de levantamento radiométrico em ambientes, de testes de radiação de fuga e de testes de qualidade de equipamentos de Raio X (grifamos). A Resolução SS-625/94 exige ainda que tais controles obrigatório devam ser realizados por especialistas na área. " (fls.220/222)
Assim, concluiu SMS pela possibilidade do exercício de dois cargos de Técnico em Radiologia, com jornada de 24 horas semanais em cada um deles, desde que nos dois vínculos sejam adotadas todas as providências de radioproteção- coletiva e individual- exigidas na legislação sanitária vigente.
Pois bem.
A questão ora analisada envolve o direito do servidor ao acúmulo de cargos na forma e hipóteses constitucionalmente previstas (artigo 37, XVI), e o direito à saúde do trabalhador.
Especificamente em relação aos profissionais de saúde, dispõe o artigo 37, XVI, "c", da Constituição:
"Art. 37 (...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (...)
Como se vê, o acúmulo de dois cargos de profissionais da saúde, com profissão regulamentada, passou a ser permitido a partir da edição da Emenda n° 34, de 13 de dezembro de 2001. Anteriormente, a possibilidade de acúmulo restringia-se a dois cargos de médico.
Portanto, a época da Lei Federal n° 7.395/85, bem como da Lei Municipal n° 7.975/73 não se discutia, por ausência de previsão constitucional, a possibilidade do acúmulo ora discutido.
Neste sentido, a partir de 2001, também para os profissionais de saúde com profissão regulamentada, passou-se a observar o dispositivo constitucional acima transcrito, de modo que a possibilidade do acúmulo encontra vedação apenas na incompatibilidade de horários.
Neste panorama, relativamente ao cargo de Técnico de Radiologia, por se tratar de profissão privativa de profissional da saúde regulamentada (Lei n° 7394/85, em tese, o acúmulo só seria ilícito no caso de não haver compatibilidade de horários, uma vez que a hipótese enquadra-se na alínea "c" acima transcrita.
Contudo, há que se destacar que, no caso do Técnico de Radiologia, a lei que regulamenta a profissão traz um limite máximo de jornada, qual seja, 24 horas semanais. E como dito acima, a restrição quanto à jornada de trabalho é considerada como regra protetiva ao trabalhador, em razão dos danos que podem ser causados a sua saúde pela exposição excessiva à substâncias radioativas.
Nesta linha de consideração, formou-se o entendimento administrativo acima mencionado no sentido da inviabilidade do acúmulo de cargos de Técnico de Radiologia, ainda que atendidos as exigências constitucionais acima mencionadas,em razão da extrapolação da jornada de 24 horas semanais.
Dos trechos das manifestações supra transcritas, depreende-se que o servidor está impedido de operar raio-x ou substâncias radiológicas por um período superior a 24 horas semanais, de modo que, no caso de duplo vínculo, a exposição a tais substâncias não poderá extrapolar esse limite legal. Assim, a limitação da jornada de trabalho sinaliza os riscos a que se submete o profissional em razão da natureza da atividade desenvolvida.
Nestes termos, a ilicitude do acúmulo decorre, assim, do fato do servidor trabalhar além da jornada máxima de 24 horas semanais.
Este entendimento tem respaldo em parte da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
- Supremo Tribunal Federal
"agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. administrativo. servidor público. técnico em radiologia. acumulação de cargos. necessidade de análise de legislação infraconstitucional. incursionamento no conjunto fático-probatório. impossibilidade. incidência da súmula 279 do stf. multa do artigo 557, § 29, do cpc/1973. aplicabilidade. agravo regimental desprovido."
Destaca-se trecho do voto:
"Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidenciado das razões recursais que o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos Destaco passagem ilustrativa do acórdão recorrido:
Com efeito, a Lei Federal nº 7.394, que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia, dispõe: 'Art. 14 - A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por esta Lei será de 24 (vinte e quatro) horas semanais.' Depreende-se que como forma de tutelar a saúde do trabalhador, direito indisponível, o legislador limitou a jornada de trabalho do técnico em radiologia à carga horária máxima de 24 (vinte e quatro) horas. Assim, para que se admita a acumulação de cargos, é preciso conciliar os requisitos constitucionais previstos no inciso XVI do art. 37 da Carta Magna com a jornada de trabalho constante da supratranscrita norma protetiva.
Dessa forma, seria possível cumular os dois cargos, desde que o somatório da carga horária das jornadas de trabalho não suplantasse 24 (vinte e quatro) horas semanais.
Entrementes, a vertente dos autos revela que o requerente cumpre 48 (quarenta e oito) horas por semana, o que não autoriza concluir pela legalidade da cumulação de cargos em apreço." (fl. 241).
Assim, para se chegar a conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido seria necessária a análise da legislação infraconstitucional (Lei Federal 7.394/1985), bem como o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula n° 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
- Superior Tribunal de Justiça
"processual civil, administrativo, agravo interno no recurso especial. código de processo civil de 2015. aplicabilidade. argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. violação ao art. 37, alínea c, da constituição da república. impossibilidade de análise em sede de recurso especial. competência do stf. ausência de combate a fundamentos autónomos do acórdão. aplicação do óbice da súmula n. 283/stf. dissídio jurisprudencial. ausência de cotejo analítico. acumulação de cargos públicos. dois cargos de técnico em radiologia. soma das jornadas acima de 24 horas semanais. impossibilidade. art. 14 da lei n. 7394/85.
I- Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II- É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a examinar possível ofensa à norma Constitucional.
III- A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.
IV- É entendimento pacífico dessa Corte que o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, ante a ausência de similitude fática entre os julgados confrontados.
V- O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual é válida a vedação à acumulação de cargos de técnico em radiologia quando a soma das jornadas de trabalho supere o limite o semanal de 24 (vinte e quatro) horas, em virtude do disposto no art. 14 da Lei n. 7.394/85.
VI- Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VII - Agravo Interno improvido."
(Agint no Resp 1590182/DF- Rei. Min Regina Helena Costa - Primeira Turma - DJ 07/02/2017)
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE.
(AgRg no Aresp 138186/PE - Rei. Min. Herman Benjamin - Segunda Turma- DJ 13/11/2012)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 557 DO CPC. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE. LIMITE LEGAL DE HORAS SEMANAIS ULTRAPASSADO.
(AgRG no Resp 823913/RS- rei. Maria Thereza de Assis Moura- Sexta Turma - DJ 01/06/2010)
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
ADMINISTRATIVO - TÉCNICO EM RADIOLOGIA- ACUMULAÇAO DE CARGOS
INADMISSIBILIDADE - SUPERAÇÃO DA CARGA HORÁRIA MÁXIMA DA PROFISSÃO
ESTABELECIDA PELA LEI 7.394/85 - AÇÃO IMPROCEDENTE - SENTENÇA CONFIRMADA."
(Apelação 0047482-62.2012.8.26.0053- Rel. Ricardo Feitosa- 4° Câmara de Direito Público- DJ 07/11/2016)
"Apelação - Mandado de Segurança - Concurso público - Candidata impedida de tomar posse no cargo de Técnico de Saúde - Radiologia- por exercer a mesma função no Hospital das Clínicas, o que supostamente acarretaria no extravasamento da jornada de trabalho semanal prevista em lei - Pleito de nomeação e posse no cargo - Sentença denegatória da ordem - Inconformismo - Malgrado seja possível, no caso, a acumulação de cargo público, por se tratar de profissão atinente à área da saúde, a soma das cargas horárias implicaria em descumprimento ao limite legal - Inteligência do art. 37, XVI, "c", da CRFB, do art. 14 da Lei Federal nº 7.394/85 e do art. 26, II, da Lei Municipal nº 14.713/08 - Normas que visam resguardar a saúde do trabalhador - Precedentes deste Eg. Tribunal - Recurso desprovido." {Apelação n21044497-35.2014.8.26.0053- Rei. Souza Meirelles - 132 Câmara de Direito Público- DJ 02/12/2015)
"Mandado de Segurança Técnico em radiologia. Concurso Público Impetrante aprovado em concurso para provimento de outro cargo de técnico em radiologia. Pretensão de acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde nos termos do artigo 37, inciso XVI, alínea 'c', da Constituição Federal Inadmissibilidade Lei nº 7.394/85 que ao regulamentar a profissão de técnico em radiologia estabeleceu jornada semanal máxima de 24 horas semanais visando a proteção da saúde do trabalhador em razão da exposição à radiação Precedentes desta C. Corte e do E. Superior Tribunal de Justiça Violação a direito líquido e certo não configurada Denegação da ordem mantida Recurso desprovido."
(Apelação ns 0059699-40.2012.8.26.0053- Rei. Renato Delbianco- 2? Câmara de Direito Publico-DJ 10/02/2015)
"MANDADO DE SEGURANÇA - Técnico em radiologia- Pretensão de acúmulo de cargo - Jornada de trabalho que ultrapassa o limite legal de 24horas semanais – Sentença degenegatória da segurança mantida - Limitação legal que não significa afronta à CF, mas proteção à saúde do trabalhador, evitando a exposição excessiva à radiação- Recurso improvido.
(Apelação ne 0000128-41.2012.8.26.0053- Rel. Leme de Campos – 6° Câmara de Direito Público- DJ 21/09/2015)
Ocorre que, atualmente, tem-se questionado a impossibilidade do acúmulo do referido cargo em razão da limitação da jornada. A controvérsia jurídica reside na possibilidade ou não da lei infraconstitucional, ainda que benéfica ao servidor, poder vedar o acúmulo de cargos constitucionalmente assegurado. A lei infraconstitucional estaria, ainda que indiretamente, estabelecendo requisito não previsto na Constituição Federal para o acúmulo de cargo de Técnico de Radiologia.
Neste sentido, destacou a AJ/SGM a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. EXISTÊNCIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS CARGOS A SEREM ACUMULADOS. PREVISÃO QUE NÃO PODE SER OPOSTA COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO A ACUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I- A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados.
II- Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à compatibilidade de horários entre os cargos a serem acumulados, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF.
Ill - Agravo regimental improvido."
(AgReg no RE 633.298/MG - Min. Rei. Ricardo Lewandowski- Segunda Turma- DJ 13/12/2011)
Destaca-se do referido voto:
"A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que a acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, nos termos do art.37, XVI, c, da Constituição, está condicionada apenas à existência de horários compatíveis entre os cargos exercidos. Desta forma, o Tribunal tem afastado o argumento de que a existência de norma infraconstitucional que estipule limitação de jornada semanal constituiria óbice ao reconhecimento do direito à acumulação permitida pela Carta Maior."
Neste mesmo sentido o RE 725.798/DF, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJ 08/10/2013;
"Vistos. Distrito Federal interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão da Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. JORNADA SEMANAL. LIMITAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL. RISCOS. RAIO X. ADOÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. POSSIBILIDADE DE ACUIMULAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - Não obstante a previsão legal de jornada de trabalho de vinte e quatro horas semanais ao ocupante de Técnico em Radiologia, é assegurado o direito a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde. Inteligência do artigo 37, inciso XVI, "c" da CF; artigo da Lei nº 1.234/1950; artigo 14 da Lei nº 7.394/1985 e artigo 72 da Lei Distrital nº 3.320/2004. 2 - A limitação da carga horária prevista em lei ordinária não pode se sobrepor ao direito assegurado constitucionalmente ao Técnico em Radiologia, sob pena de se negar vigência ao texto constitucional por ato normativo decorrente de lei ordinária. 3 - Os riscos decorrentes da exposição aos efeitos nocivos do Raio X não impedem a acumulação dos cargos, porquanto independe do tempo de permanência no local de trabalho a garantia do estado de saúde do Técnico em Radiologia, mas o perfeito funcionamento e manutenção das máquinas, assim como a adoção das medidas de proteção asseguradas ao seu operador em sede de Segurança e Medicina do Trabalho. Apelação Cível provida". No recurso extraordinário sustenta-se violação ao artigo 37, inciso XVI, alínea "c", da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, uma vez que o acórdão atacado está em sintonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde quando há compatibilidade de horários no exercício das funções."
Há, ainda, a seguinte decisão:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios a seguir ementado:"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. PROFISSÃO REGULAMENTADA. CF/88 ARTIGO 37, INCISO XVI, ALÍNEA "C". NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO E PUBLICIZAÇÃO DOS ATOS EMANADOS PEIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Nas razões recursais, alega-se que a Lei 7.394/1985, que regulamenta a profissão dos radiologistas, limita a carga horária de trabalho em 24 horas semanais. Argumenta-se, assim, que a parte recorrida já cumpre essa carga com o exercício de cargo público no âmbito da Câmara dos Deputados e, por essa razão, há incompatibilidade de horários para acumulação de cargos (eDOC 3, p. 88).
Decido. O recurso não merece prosperar. No caso, a parte recorrente afirma ser ilícita a cumulação de cargos, em razão da limitação de carga horária, de 24 horas semanais, prevista na Lei 7.394/1985.
Contudo, o acórdão impugnado assentou que o art. 37, XIV, da Constituição Federal apenas condiciona a possibilidade de acumulação de cargos à compatibilidade de horários, nada dispondo acerca da carga horária máxima especificada em lei de categorias profissionais (na espécie, a Lei 7.394/1985). (eDOC 3, p. 62) Consignou ainda que, no caso dos autos, há compatibilidade de horários, bem como não existe prejuízo à saúde da parte recorrida nem óbice legal para a cumulação. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho:
"Todavia, o arcabouço probatório (cf. fls. 171/175) demonstra a impossibilidade de que a sobredita cumulação cause problemas à saúde do autor, haja vista que o local de trabalho encontra-se abaixo do nível de registro (fl. 175).
Destarte, a jornada de trabalho reduzida para os Técnicos em Radiologia, estabelecida pela Lei 7.394/85, representa uma conquista profissional, não devendo ser utilizada como óbice ao exercício do direito constitucionalmente garantido à acumulação de cargos públicos privativos de profissional da saúde". (eDOC 3, p. 57)
Verifico assim que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte que se firmou no sentido da constitucionalidade da acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais da área da saúde desde que haja compatibilidade de horários no exercício das funções. (...) (ARE 799251/DF - Rel. Min. Gilmar Mendes- DJ 12/03/2014)
No mesmo sentido, RE 686.620/DF, Rel. Ministra Carmem Lúcia, DJ, 30/05/2012 e RE 664.159/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 26/03/2013, ARE 799251/DF.
Há decisões, também, do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ART. 37, INC. XVI, DA CF/88. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
(AgRg no Resp 1358870/PB- Rei. Min. Og Fernandes- Segunda Turma - DJ 21/11/2013)
"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. SERVIDORES DA ÁREA DE SAÚDE COM PROFISSÃO REGULAMENTADA. ART. 37, XVI, DA CF. POSSIBILIDADE, DESDE QUE HAJA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. INCIDÊNCIA DO TEOR DA SÚMULA 83/STJ. RESTRIÇÃO QUANTO AO NÚMERO MÁXIMO DE HORAS TRABALHADAS. REGRA ESTABELECIDA NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
(AgRg no Ag 1393008/RJ- Rei. Ministro Castro Meira- Segunda Turma- DJ 16/06/2011)
Este também é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - PROVIMENTO. Diante de potencial violação do art. 37, XVI, "c" da Constituição Federal, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. PROFISSIONAL DA SAÚDE. DURAÇÃO MÁXIMA DO TRABALHO SEMANAL. ACUMULAÇÃO DE VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS NA INICIATIVA PRIVADA OU ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. 1.1. O princípio insculpido no art. 7°, XXII, da Constituição Federal, relativamente à redução dos riscos inerentes ao trabalho, coexiste harmonicamente com outros valores previstos na Carta Magna, de modo que sua aplicação não se dá com base na sistemática do "tudo ou nada", tal como ocorre com as normas-regras. 1.2. Nessa senda, quando há labor em condições insalubres, penosas ou especialmente cansativas, o legislador, ao materializar o princípio da proteção da saúde do empregado, procura fazê-lo de modo a restringir as jornadas de trabalho para duração aquém do limite constitucional, tornando-o mais oneroso ao tomador dos serviços. 1.3. A Lei 7.394/1985, em que se estabelece duração semanal máxima do trabalho para técnico de radiologia em vinte e quatro horas e, ao mesmo tempo, é fixado piso salarial superior ao mínimo legal (arts. 14 e 16 da Lei 7.394/1985) oferece garantia ao trabalhador. Não há proibição expressa à acumulação de mais de um vínculo de emprego, seja na inciativa privada ou no setor público, para a categoria. 1.4. Realmente, o art. 5o, II e XIII, da Constituição Federal, assegura ao cidadão o livre exercício de sua profissão. 1.5. Diante disso, embora a redução dos riscos à saúde, inerentes ao trabalho, seja princípio da maior relevância, não anula a liberdade individual do trabalhador que, à míngua de disposição normativa expressa, tem espaço para discernir sobre o que é melhor para sua vida, inclusive deliberar pela acumulação de dois vínculos como de técnico de radiologia. 1.6. A limitação da duração semanal ou diária do trabalho refere-se apenas a um determinado liame, o que torna possível a acumulação de dois cargos ou empregos públicos, com fulcro no art. 37, XVI, "c", da CF. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR - 2810-75.2011.5.02.0035 Data de Julgamento: 25/03/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015).
"RECURSO DE REVISTA. TÉCNICO DE RADOLOGIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. JORNADA DE TRABALHO SEMANAL SUPERIOR A 24 HORAS. NÃO CONHECIMENTO.Extrai-se do v. acórdão a existência de dois contratos de emprego público distintos na função de técnico de radiologia, sendo que cada um deles, isoladamente, não ultrapassa a jornada de trabalho de 24 (vinte e quatro) horas semanais. Conforme entendeu a Corte de origem, importante ressaltar que a acumulação de cargos por empregado público é garantida pelo ordenamento constitucional quando houver compatibilidade de horários entre dois cargos de professor, ou entre um de professor com um técnico ou científico, ou entre dois privativos de profissionais da área da saúde com profissões regulamentadas, desde que observado o teto constitucional salarial, disposto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal e que haja compatibilidade de horário entre as funções. Assim, a decisão do Tribunal Regional que entendeu pela possibilidade de acúmulo de função está em sintonia com o disposto no artigo 37, XVI, da Constituição Federal, não se cogitando em violação do referido dispositivo. Registre-se que o fato de as jornadas somadas excederem o limite semanal previsto na lei regulamentadora da profissão de técnico de radiologia,não constitui óbice ao acúmulo de cargos, pois o artigo 14 da referida Lei n° 7.394/85 estabelece o limite semanal para cada função exercida e não para funções acumuladas. Precedentes.Recurso de revista de que não se conhece."
(Processo: RR - 23-23.2012.5.02.0008 Data de Julgamento: 14/12/2016, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)
"RECURSO DE REVISTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS/EMPREGOS DE TÉCNICO EM RADIOLOGIA. POSSIBILIDADE. 1. É possível a acumulação de dois empregos de técnico em radiologia quando inexistente a incompatibilidade de horários, nos termos do art. 37, XVI, c, da Constituição Federal. 2. A limitação da duração semanal de trabalho a 24 horas prevista no art. 14 da Lei 7.394/85 - que regulamenta a profissão do técnico em radiologia - deve ser observada em relação a cada um dos contratos de trabalho mantidos pelo obreiro, não impedindo a acumulação prevista constitucionalmente o fato de a soma das jornadas exercidas nos dois empregos ultrapassar o referido teto semanal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. (Processo: RR - 2537-15.2011.5.02.0062 Data de Julgamento: 14/12/2016, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2° Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO.ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. JORNADA DE 24 HORAS SEMANAIS PREVISTA NA LEI N° 7.394/95. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS.
(Processo: RR - 999-12.2015.5.21.0003- Data de Julgamento: 15/02/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT17/02/2017).
Destaca-se, ainda, decisões do TJ/SP:
"CONCURSO PÚBLICO. Técnico em radiologia. Acumulação de cargos. Recusado o início de exercício. Profissão regulamentada pela Lei n° 7394/1985, com jornada semanal de vinte e quatro horas. Estabelecida pela Lei Complementar Estadual n° 9112/1990 jornada de vinte horas semanais. Possibilidade de acumulação de até dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, se houver compatibilidade de horários. Constituição Federal, artigo 37, XVI, "c". Havendo compatibilidade de horários e não limitando a norma constitucional o número de horas trabalhadas ou de exposição a algum risco à saúde, não cabe impedir a cumulação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido para julgar procedente a demanda, com inversão dos ónus da sucumbência. (Apelação 10005804420148260609- Rel. Edson Ferreira -12° Câmara de Direito Público- DJ 01/11/2016)
"Mandado de segurança. Servidor público. Técnico em radiologia. Acumulação de cargos públicos. Prescrição da punibilidade não consumada. Limitação de carga horária semanal de 24 horas por norma infraconstitucional. Trabalho além da carga horária semanal prevista por lei que não representa incompatibilidade de horários. Precedentes dos Tribunais Superiores. Atendidos pelo impetrante os requisitos do art. 37, XVI, c, da CF. Licitude da acumulação. Sentença denegatória da ordem reformada. Recurso do impetrante provido."
(Apelação n° 0003165-42.2013.8.26.0053- Rei. Carlos Violante- 22 Câmara de Direito Público- DJ 01/07/2014)
Nos termos das decisões colacionadas ao presente, o fundamento para a viabilidade do acúmulo estaria na supremacia da norma constitucional, cuja vigência não poderia ser limitada pela legislação infraconstitucional. Neste sentido, a jornada máxima ' semanal deveria ser observada em cada um dos vínculos.
Pode-se observar que não há, ainda, jurisprudência consolidada a respeito do assunto, mas há um direcionamento nos Tribunais Superiores (STF e TST) no sentido da possibilidade do acúmulo de cargos de Técnico de Radiologia.
Nota-se que as decisões a favor do acúmulo de cargos são posteriores a Ementa n° 10.864 (2005), mesmo porque à época da referida orientação era recente ainda a possibilidade de acúmulo de cargo de profissionais da saúde que, como dito acima, só ocorreu com a Emenda Constitucional n° 34, de dezembro de 2001.
Diante do exposto, pode-se traçar o seguinte panorama:
Assim sendo, conclui-se, de acordo com a jurisprudência citada, pela possibilidade do acúmulo de dois cargos ou empregos de Técnico de Radiologia, nos termos do artigo 37, inciso XVI, alínea "c" da Constituição Federal, de modo que o limite semanal de 24 horas semanais refere-se a cada um dos vínculos.
Caso acolhido o entendimento ora proposto, sugerimos a revogação da Ementa n° 26 de PROCED, bem como o encaminhamento à Secretaria Municipal de Gestão para que realize estudos acerca da necessidade da alteração da Lei n° 7.957/73, no tocante ao seu artigo 5o, diante da nova ordem constitucional.
Ressalta-se, ainda, que este também é o entendimento do Departamento de Procedimentos Disciplinares desta Procuradoria, conforme Informação n° 282/2017- PROCED -GAB , exarada no processo n° 2012-0.210.421-1 (cópia de fls.retro)
O referido Departamento concluiu também pela licitude do acúmulo dos cargos, desde que haja compatibilidade de horários, de modo que não pode, assim, a Municipalidade determinar a demissão dos servidores por ofensa à Constituição Federal, bem como que a jornada legal limitativa deve ser interpretada como norma garantidora de uma jornada menor com um piso salarial maior e, não apenas sob o enfoque de redução dos riscos da radiação. Não poderia a lei, por uma interpretação inflexível, acabar assumindo um caráter apenas punitivo.
Concluiu, também, que a superação semanal da jornada fixada em lei não conduz à caracterização de uma falta funcional, em razão da jurisprudência do STF/TST e diante da possibilidade de flexibilização a situação com o desempenho de atividades correlatas, sem exposição direta à radiação, ou, ainda, adoção de políticas de acompanhamento da saúde dos servidores, a depender de proposta de SMS.
Passa-se, assim, à análise da responsabilidade funcional do servidor.
No caso em questão, o processo foi encaminhado, pela então Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos, ao Senhor Prefeito, com proposta de demissão do servidor (fl.206).
Ocorre que, uma vez acolhido o entendimento ora sugerido, não há que se falar em infração disciplinar, já que respeitada a jornada de 24 horas, sem que tenha havido incompatibilidade de horário. Como restou demonstrado, a matéria é controvertida, o que impõe uma dúvida razoável acerca da possibilidade do exercício de ambos os vínculos, fato este que descaracteriza a má-fé do servidor quando da análise da sua situação. A insistência em permanecer na situação ora tida como irregular encontra amparo na controvérsia jurídica.
A par disto, importante destacar que não há incompatibilidade de horários, bem como o servidor não possui antecedentes funcionais.
Diante do exposto, em que pese a manifestação de fls. 206, sugerimos que o indicado Marcos de Oliveira Silva seja absolvido da imputações que lhe foram impostas.
Por fim, após a proferida decisão no presente caso, sugere-se o encaminhamento à Secretaria Municipal de Saúde para ciência e eventuais providências cabíveis no âmbito da referida Pasta.
À apreciação e deliberação de Vossa Senhoria.
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São Paulo, 06 de abril de 2017.
PAULA BARRETO SARLI
Procuradora Assessora
AJC OAB/SP 200.265
PGM
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De acordo.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe
OAB/SP 175.186
PGM/AJC
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Processo nº 2014-0.064.775-0
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO : Inquérito Administrativo. Acúmulo de cargos de Técnico de Radiologia.
Consulta acerca da possibilidade de revisão do entendimento administrativo vigente.
Cont da Informação n° 0361/2017-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor PROCURADOR GERAL
Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico- Consultiva desta Coordenadoria, que acolho, no sentido da licitude do acúmulo de cargos/empregos de técnico de radiologia, nos termos do artigo 37, inciso XVI, "c" da Constituição Federal, devendo a jornada semanal de 24 horas ser observada em cada um dos vínculos, desde que haja compatibilidade de horários.
Em decorrência, propõe-se a absolvição do servidor Marco Antonio Curso, das imputações que ensejaram o presente inquérito administrativo.
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São Paulo,
TIAGO ROSSI
COORDENADOR GERAL DO CONSULTIVO
OAB/SP n° 195.910
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Processo nº 2014.0.064.775-0
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: Inquérito Administrativo. Acúmulo de cargos de Técnico de Radiologia.
Consulta acerca da possibilidade de revisão do entendimento administrativo vigente.
SECRETARIA MUNICIPAL DE JUSTIÇA
SENHOR SECRETÁRIO
Encaminho o presente, com a manifestação da Assessoria Jurídico- Consultiva da Coordenadoria Geral do Consultivo desta Procuradoria, que acolho, no sentido da licitude do acúmulo de cargos/empregos de técnico de radiologia, nos termos do artigo 37, inciso XVI, "c" da Constituição Federal, devendo a jornada semanal de 24 horas ser observada em cada um dos vínculos, desde que haja compatibilidade de horários.
Em decorrência, revogue-se a Ementa n° 26 de PROCED.
Propõe-se, assim, a absolvição do servidor Marco Antonio Curso das imputações que ensejaram o presente inquérito administrativo.
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São Paulo, 15/05/17
RICARDO FERRARI NOGUEIRA
PROCURADOR GERAL DO MUNICIPIO
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Processo nº 2014.0.064.775-0
INTERESSADO: XXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO: Inquérito Administrativo. Técnico em Saúde - Radiologia
ADVOGADOS: Equipe Técnica da Defensoria Dativa de PROCED
DESPACHO n° 52/2017- SMJ
Em face dos elementos de convicção constantes do presente, em especial a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva da Coordenadoria Geral do Consultivo da Procuradoria Geral do Município às fls.245-268, que adoto como razão de decidir, no uso da competência fixada no artigo 72, inciso VII, letra "c", item 1, do Decreto 57.642/17, ABSOLVO o servidor XXXXXXXXXXXXXXX, Vínculo 2, Assistente Técnico de Saúde- Radiologia, das imputações que ensejaram a instauração do presente Inquérito Administrativo.
Publique-se e, a seguir, remeta-se à PGM para a adoção das demais providências cabíveis.
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São Paulo, 15/05/2017.
ANDERSON POMINI
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE JUSTIÇA
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
