Processo n° 2006-0.308.215-3

INTERESSADO: CONDOMÍNIO SHOPPING METRÔ TATUAPÉ

ASSUNTO: Cancelamento de multa.

Informação n° 1219/2008 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhora Procuradora Geral Substituta,

Desencadeou o presente processo administrativo o recurso administrativo, interposto pelo interessado, objetivando, em síntese, o cancelamento do Auto de Multa n° 08-250.650-7, lavrado pelo uso da edificação localizada na rua Domingos Agostim, n° 91 - Tatuapé, sem o devido certificado de conclusão.

A Subprefeitura da Mooca cancelou a referida multa, acolhendo o argumento do interessado de que a penalidade havia sido aplicada enquanto pendente de apreciação o pedido de reconsideração do despacho que indeferiu o pedido de concessão do certificado de conclusão, apresentado no pa acompanhante n° 2005-0.323.433-4 (fls. 65).

Encaminhado o presente ao Departamento Judicial para análise, JUD 42, após ter elaborado detalhado relatório, propôs a reversão do cancelamento da multa, pelas seguintes razões (fls.77/84 e 86/87):

(i) o auto de multa em questão foi objeto do Mandado de Segurança - autos n° 053.06.116287-0 da 11ª V.F.P. Contudo, o Poder Judiciário reconheceu a legalidade da penalidade pecuniária imposta, por decisão que transitou em julgado;

(ii) os pedidos de reconsideração apresentados pelo interessado, na verdade, configuram novos pedidos de concessão de certificado de conclusão, pois que visam simplesmente atender aos requisitos legais que impediram a concessão anterior;

(iii) os sucessivos pedidos de concessão do certificado de conclusão demonstram de maneira inequívoca, que o fundamento para autuação estava correto: ausência de documento hábil que permitisse a ocupação da edificação.

A Diretoria daquele Departamento remeteu este processo para exame da Procuradoria Geral do Município.

Previamente à nossa manifestação, solicitamos análise do arquiteto Luiz César Bettarello de Almeida Campos, atualmente lotado em SGM/AJ, que propugnou pela manutenção da multa, porém, ressaltou, a necessidade da verificação do seu valor, que deve observar os parâmetros fixados na Lei n° 13.885/04.

Este é o breve relato dos fatos.

Da leitura do presente e seus acompanhantes, verificamos que o interessado alega ter ocupado a edificação em questão, valendo-se da faculdade prevista no parágrafo único, do artigo 9º, do Decreto n° 38.058/99:

"Art. 9º O Certificado de Conclusão de obra regularmente licenciada deverá ser expedido no prazo máximo de 10 (dez) dias corridos, contados de acordo com o disposto no artigo 11 da Lei n. 11.228, de 25 de junho de 1992, desde que comprovado o atendimento dos seguintes requisitos:

I - o requerimento esteja devidamente instruído com a declaração de que trata o artigo 8º deste decreto;

II - os documentos exigidos nos termos do Decreto n. 32.329, de 23 de setembro de 1992, tenham sido apresentados; 

III - não haja pendência de multas incidentes sobre a obra;

IV - não haja expediente administrativo em tramitação, envolvendo ação fiscalizatória de embargo ou interdição, nos termos da Lei n, 11.228, de 25 de junho de 1992, relativo à obra objeto do pedido.

Parágrafo único. O pedido de Certificado de Conclusão protocolado sem observância dos requisitos elencados nos incisos I a IV será indeferido, devendo o respectivo despacho ser publicado no prazo máximo estabelecido no caput deste artigo".

Ocorre, todavia, que referida ocupação só tem respaldo no dispositivo legal retro transcrito, se o pedido de emissão de certificado de conclusão atender a todos os quatro requisitos enumerados, dentre os quais se destaca a declaração de que trata o artigo 8º do mesmo texto legal:

"Art. 8º Para obtenção do Certificado de Conclusão, o interessado deverá protocolar requerimento, de acordo com o disposto nas Seções 3.0 da Lei n° 11.228, de 25 de junho de 1992 e, 3.J do Decreto n° 32.329, de 23 de setembro de 1992, instruído, ainda, com a declaração assinada pelo proprietário do imóvel e pelo responsável técnico da obra, com firma reconhecida, afirmando expressamente que:

....

II - anexando o Atestado de Responsabilidade Técnica -ART, de cada profissional; "(grifos nossos)

No caso concreto, o requerimento do interessado não atendeu aos requisitos legais, o que ensejou o seu indeferimento por não apresentar, entre outros, o requerimento com firma reconhecida e o Atestado de Responsabilidade Técnica - ART (fls. 54 do pa acompanhante n° 2005-0.323.433-4). Na mesma linha, o pedido de reconsideração foi indeferido por não terem sido observadas as mesmas disposições legais (fls. 100 do pa acompanhante n° 2005-0.323.433-4).

Diante de tal falha, o interessado não poderia se valer da faculdade do artigo 9º do Decreto n° 38.058/99 e ocupar o imóvel sem o devido auto de conclusão.

Portanto, a alegaçao do interessado de que teria direito a ocupar o imóvel, independentemente do certificado de conclusão, não se sustenta.

Nesse sentido, o indeferimento do pedido original e a constatação da ocupação da edificação sem respaldo legal autorizam o início processo fiscalizatório, notadamente a aplicação de multas, ainda que pendente pedido de reconsideração, posto que conforme bem observou o procurador chefe de JUD 42, os "pedidos de reconsideração, embora assim nomeados pela executada, não configuram recurso em sentido estrito, mas novos pedidos de auto de conclusão. Qualquer recurso pressupõe a discordância com a situação recorrida. No caso, em todos, houve apenas o cumprimento posterior dos requisitos legais que impediram a concessão anterior do auto de conclusão". (fls. 87).

Ainda, o interessado questionou a legalidade da aplicação da multa em juízo, impetrando mandado de segurança - autos n° 825/053.06.116287-0 da 11ªV.F.P - porém, não obteve sucesso, pois o Poder Judiciário reconheceu a validade da imposição da penalidade aqui tratada (pa acompanhante n° 2006-0.202.884-8).

Nesse contexto, endossamos o entendimento de JUD, no sentido de que o cancelamento da multa deve ser revisto e ainda, recomendamos a correção do valor da penalidade pecuniária, que deverá ser calculada, nos termos do item 11, do Quadro 09, do anexo à Parte III da Lei n° 13.885/04, conforme orientação contida no parecer de fls. 96 e segs. e no Memorando Circular n° 062/SMSP/SGUOS/2007.

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São Paulo, 02/07/2008.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA S. MARÇAL

PROCURADORA ASSESSORA - AJC

RESPONDENDO PELO EXPEDIENTE

OAB/SP 94.147

PGM

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Processo n° 2006-0.308.215-3

INTERESSADO: CONDOMÍNIO SHOPPING METRÔ TATUAPÉ

ASSUNTO: Recurso administrativo objetivando o cancelamento do AM n° 08-250.650-7, lavrado por utilização de edificação sem o certificado de conclusão. Execução fiscal. Suspensão do feito. Cancelamento da multa. Manifestação de JUD 42 discordando do cancelamento. Mandado de segurança precedente, com ordem denegada e trânsito em julgado. Análise. Encaminhamento.

Informação n° 1219/2008 - PGM.AJC

(SIMPROC 60 21 10 004)

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário,

Encaminho o presente procedimento administrativo a Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, para exame e deliberação.

Seguem, como acompanhantes, os PAs n°s 2005-0.316.851-0, 2005-0.323.433-4, 2006-0.083.862-1, 2006-0.202.884-8 e 2006-0.294.439-9.

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São Paulo, 03/07/2008.

LEA REGINA CAFFARO TERRA

PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO SUBSTITUTA

OAB/SP 53.274

PGM

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Processo n° 2006-0.308.215-3

INTERESSADO: Condomínio Shopping Metrô Tatuapé

ASSUNTO: Cancelamento de multa.

Informação n° 2082/2008 - SNJ.G

SNJ.G / ATJ

Senhor Procurador Assessor Chefe

Trata-se de recurso impróprio, visto extemporâneo e interposto para autoridade incompetente, onde o suposto interessado visa o cancelamento do Auto de Multa n° 08-250.650-7, lavrado pelo uso da edificação localizada na rua Domingos Agostim, n° 91 - Tatuapé, sem o devido Certificado de Conclusão, nos moldes do quanto previsto na Lei 11.228/92, artigo 1º, parágrafo único e item 3.9 do Anexo VI (cópia do auto de multa às fls. 53).

Alegou o suposto interessado, e digo "suposto" porque se desconhece a pessoa que firma o requerimento inicial, logo tampouco se pode aferir se possui ou não legitimidade para requerer pelo Condomínio Shopping Metrô Tatuapé, que seria devido o cancelamento da multa, posto haver erro insanável na sua lavratura, indicando que a multa lhe teria sido lavrada enquanto pendente requerimento de Certificado de Conclusão, que a área multada estaria aquém da área utilizada, visto não terem sido objeto de multa os 3.404 m² objetos de reforma, mas tão somente os 9.190 m² objetos da ampliação, que haveria erro na determinação do sujeito passivo, posto faltar outros infratores, e que o valor da multa irrompe com os princípios constitucionais da razoabilidade, moralidade e proporcionalidade.

Apreciado o "recurso", o mesmo foi provido, conforme despacho de fls. 65, cancelando o Auto de Multa com base do mesmo ter sido lavrado durante o prazo de reconsideração do despacho do Certificado de Conclusão.

Enviada a conclusão ao Departamento Judicial, em d. parecer de fls. 77/84, a procuradora responsável pelo feito propugnou pela manutenção da multa. Na mesma esteira, a d. chefia de Jud-42 concluiu que a higidez do Auto de Multa já fora objeto de decisão judicial no MS 825/053.06.116287-0, da 11° VFP, denegado nos moldes do artigo 269, I do CPC e transitado em julgado, bem como que os diversos pedidos de reconsideração em relação a solicitação de auto de conclusão não se configuravam como recuso em sentido estrito, mas sim novos pedidos posto haver apenas o cumprimento posterior dos requisitos legais que impediram a concessão no pedido anteriormente realizado (fls. 86/87).

Elevada a questão à Procuradoria Geral do Município, a d. AJC/PGM concebeu d. parecer encartado às fls. 102/106, concluindo que o cancelamento determinado deve ser revisto, mantendo-se a multa, porém que o valor da penalidade deve ser corrigido, devendo ser calculado nos temos do item 11, do Quadro 09, do anexo à Parte III da Lei n° 13.885/04, conforme orientação contida no parecer de fls. 96 e segs. E no Memorando Circular n° 062/SMSP/SGUOS/2007.

É em apertada síntese o relatório, passemos às considerações.

Conforme já indicado, o vertente recurso é absolutamente intempestivo, bem como foi interposto para autoridade incompetente para conhecê-lo.

Com efeito, o Auto de Multa n° 08-250.650-7 foi objeto de DEFESA, apresentada no PA 2006-0.083.862-1, onde foi proferido despacho de indeferimento publicado em 29.04.2006 (fls. 16 do supracitado PA). Ora, tendo decorrido in albis o prazo de recurso de 15 dias (item 6.3.5¹ da Lei 11.228/92), o vertente requerimento, protocolado em 17.11.2006 é indiscutivelmente intempestivo.

Contudo, o mesmo foi admitido e deferido, conforme fls. 65 do presente, pela mesma autoridade que denegou a defesa inicial, notadamente incompetente para reapreciar a matéria, visto que o recurso, não fosse extemporâneo, deveria ter sido apreciado pela autoridade superior (item 6.3.5 do Código de Obras e Edificações), não sendo igualmente competente o Departamento Judicial, ao qual o recurso foi endereçado.

Já neste ponto, visto incompetência absoluta da autoridade que exarou o despacho de fls. 65, há ilegalidade suficiente para entendê-lo NULO, nos termos da súmula n° 473 do E. Supremo Tribunal Federal².

Prosseguindo, em relação a motivação do despacho que levou ao cancelamento do Auto de Multa ora discutido, as razões apontadas nos d. pareceres de JUD e da AJC/PGM demonstram com hialina clareza que os diversos pedidos de reconsideração do despacho de indeferimento de auto de conclusão, por não se tratar de recurso em sentido estrito, mas complementações necessárias à avaliação da expedição do Auto de Conclusão, não tinham o condão de permitir a utilização da parte nova sem a devida licença municipal.

E mais. No meu entender, o processo iniciado com o auto de intimação n° 62.189, encartado no PA 2005-0.316.851-0, que culminou na aplicação da multa (fls. 11 do supracitado PA), não tem relação alguma de prejudicialidade com o processo de solicitação de Auto de Conclusão (PA 2005-0.323.433-4).

Senão vejamos.

No auto de intimação, lavrado em 13.12.2005, foi deferido prazo de 5 (cinco) dias para apresentação do Auto de Conclusão da obra realizada no imóvel. Decorrido o prazo, tal Licença não foi apresentada. E nem poderia, visto que a mesma só foi solicitada em 20.12.2005. Ora, já neste momento, encontra-se perfeccionada a hipótese legal que prevê a incidência da multa imposta: utilização de edificação sem o devido Auto de Conclusão (item 3.9 anexo III, Lei 11.228/92). Aliás, esse fato não é sequer contestado pelo impugnante, que declara às fls. 04, ao se insurgir contra a metragem na qual foi multado, "...totalizando 12.594,63 m², isto é: área efetivamente utilizada pelo requerente."

Desta forma, o requerimento de Auto de Conclusão, encartado no PA 2005-0.323.433-4, apenas infirma a imposição da multa sendo que, os incidentes nele ocorridos em nada abalam o fato que a área ampliada do imóvel foi utilizada, em dezembro de 2005, sem autorização legal, motivação fática da Multa imposta.

Aliás, sobre o processo de requerimento de Auto de Conclusão, cabe fazer um pequeno parêntesis, a título de prevencionista.

Como cediço, o procedimento administrativo que rege a solicitação de Auto de Conclusão encontra-se esculpido no capítulo IV do Código de Obras, que na seção 4.1 prevê:

4.1.1 -Os processos que apresentarem elementos incompletos ou incorretos, necessitarem de complementação da documentação exigida por lei ou esclarecimentos, serão objeto de comunicados ("comunique-se") para que as falhas sejam sanadas.

4.1.1.1 -Os pedidos serão indeferidos caso não atendido o "comunique-se" em 30 (trinta) dias a contar da data de publicação da chamada.

4.1.2-O prazo para formalização de pedido de reconsideração de despacho ou recurso será de 30 (trinta) dias, a contar da data de publicação do despacho de indeferimento.

4.1.2.1 -Para os processos relativos a pedido de concessão de Certificado de Conclusão, o prazo ficará dilatado para 60 (sessenta) dias.

Da simples leitura das disposições legais denota-se que o despacho de fls. 54 do PA 2005-0.323.433-4 inobservou o procedimento. Deveras, verificada a falta de completude do requerimento, deveria haver previamente um "comunique-se" visando o saneamento das falhas, para que, caso não atendidas as solicitações após o prazo de 60 dias, ser o pedido indeferido, cabendo um único recurso deste indeferimento à autoridade superior.

Tal procedimento, ex vi o PA 2005-0.323.433-4, não foi observado, dando azo inclusive, aos sucessivos pedidos de reconsideração da outrora requerente, ora recorrente, o que seria evitado se o devido procedimento tivesse sido adotado.

De toda sorte, diante de todo o exposto, não somente neste, como nos outros d. pareceres, conclui-se pela nulidade do despacho de fls. 65 que pode, e deve, ser reconhecida pela autoridade superior, anulando-o.

No que tange o segundo ponto levantado pelo d. parecer da Assessoria Jurídico-Consultiva da PGM, fato é que administrativamente encontra-se consolidado o entendimento que, no que tange a multa por utilização de imóvel sem certificado de conclusão, a Lei n° 13.885/2004 derrogou o Código de Obras e Edificações, devendo ser aplicado o item 11 do Quadro n° 9 do anexo à Parte III, utilizando-se o valor de 2,00 a 10,00 reais por metro quadrado, no lugar do item 3.9 do anexo VI da Lei n° 11.228/92. Ainda, visto não haver regulamentação para definir o parâmetro a ser utilizado, ad cautelam, adotar o menor valor da escala para o cálculo da multa (R$ 2,00/m²), correção esta que dever-se-ia implementar, ex officio, pela autoridade superior.

Contudo, não podemos olvidar que a dívida já se encontra inscrita e em cobrança judicial, através da Execução Fiscal n° 435.772-8/06-1, devidamente fundamentada em Certidão da Dívida Ativa, que, entre outros elementos, possui a fundamentação legal da cobrança (art. 2º, §5º, inciso III, Lei n° 6.830/80). Havendo alteração do valor, em função da alteração da fundamentação legal do cálculo da multa, mister seria a alteração da CDA, conforme previsão do artigo 2º, §8º da LEF:

§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Desta forma, caso acolhida a alteração do cálculo pela autoridade competente, deverá ser enviado o vertente expediente para o Departamento Judicial verificar a conveniência de substituir a CDA, apresentando nova Certidão com a nova fundamentação, ou negar a dívida e reinscrevê-la com os dados corretos.

É meu parecer, que submeto, sob censura.

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São Paulo, 18/07/2008

CHRISTIAN ERNESTO GERBER

Procurador do Município

OAB/SP 222.477

SNJ.G

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De acordo.

São Paulo, 18/07/2008

MARCOS ROBERTO FRANCO

Procurador do Município

Chefe da Assessoria Técnica e Jurídica

OAB/SP - 123.323 -

SNJ-G
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¹ 6.3.5-Do despacho decisório que desacolher a defesa, a ser publicado no Diário Oficial do Município, caberá um único recurso, com efeito suspensivo, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, contadas da notificação, à autoridade superior à notificante, mediante prévio depósito do valor da multa discutida.

² Sumula n° 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 

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Processo n° 2006-0.308.215-3

INTERESSADO: Condomínio Shopping Metrô Tatuapé

ASSUNTO: Cancelamento de multa.

Informação na 2082a/2008-SNJ.G

Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras

Senhor Secretário

Com as manifestações da AJC da Procuradoria Geral do Município e da Assessoria Técnico-Jurídica desta Pasta, que acolho, sobre:

i. a nulidade do despacho de fls. 65;

ii. a correção do valor da penalidade pecuniária imposta, que deveria ser calculado conforme item 11 do Quadro nº 09 do anexo à Parte III da Lei 13.885/04.

Desta forma, envio o presente para deliberação, posto tratar-se de despacho proferido no âmbito da Subprefeitura da Mooca.

Mantido acompanhamento.

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São Paulo, 18/07/2008

RICARDO DIAS LEME

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ