Ofício ATL nº 131/03

Senhor Presidente

Tenho a honra de acusar o recebimento do Ofício nº 18/Leg.3/0076/2003, com o qual Vossa Excelência encaminhou à sanção cópia autêntica de lei decretada por essa Egrégia Câmara, em sessão de 25 de fevereiro de 2003, relativa ao Projeto de Lei nº 47/02, de autoria do nobre Vereador Carlos Apolinário, que dispõe sobre a destinação de até 20% (vinte por cento) das vagas de concursos públicos municipais a pessoas com idade superior a 40 anos.

Sem embargo dos meritórios propósitos que nortearam seu ilustre autor, a medida não reúne condições de ser convertida em lei, impondo-se seu veto total, com fulcro no § 1º do artigo 42 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, por manifesta inconstitucionalidade, ilegalidade e contrariedade ao interesse público, nos termos das razões a seguir aduzidas.

A mensagem aprovada reserva até 20% (vinte por cento) de cargos e empregos públicos para indivíduos com idade superior a 40 anos, deixando a critério do Secretário Municipal de Gestão Pública a definição desse percentual, mediante proposta fundamentada da comissão de cada concurso público. Determina também que tais candidatos prestarão o concurso juntamente com os demais inscritos, obedecendo as mesmas exigências para o provimento do cargo ou emprego, sendo, porém, classificados em separado. Prevê, ainda, que, quando o número desses candidatos habilitados for inferior ao de vagas reservadas, estas reverterão para os demais; quando for superior, os excedentes integrarão a classificação geral para efeito de ingresso; atribui, por fim, ao órgão administrativo encarregado da realização do certame o ônus de avaliar a compatibilidade entre a idade do candidato e a função a ser desempenhada.

Resta evidente, pois, que a mensagem aprovada versa sobre normas relativas a concurso público, padecendo de flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade, por contrariar os princípios e regras consagrados na Constituição Federal, de observância obrigatória por todos os entes federados.

Como se sabe, a Carta Magna, em seu artigo 37, inciso II, estabelece que a investidura em cargos ou empregos públicos depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Conforme disposto em seu artigo 39, § 3º, a lei somente pode estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir, sendo proibida a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, a teor da aplicação do comando previsto no inciso XXX do artigo 7º do texto constitucional aos servidores públicos.

Ressalte-se que os requisitos diferenciados a que se refere o § 3º do artigo 39 do texto constitucional são exclusivamente aqueles que, considerados objetivamente, são necessários ao pleno exercício do cargo ou emprego público, admitidas pelo Colendo Supremo Tribunal Federal as exigências previstas em lei que restringem a acessibilidade a determinados cargos em razão da idade e de outras condições essenciais ao bom desempenho de certas funções públicas, nas “hipóteses em que a limitação da idade se possa legitimar como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher” (RMS nº 21.046, in RDA nº 189/222).

Inequívoco, portanto, que o acesso aos cargos e empregos públicos dá-se mediante concurso público, o qual constitui o meio idôneo à seleção dos candidatos, assegurada sua participação em condições de igualdade, sempre sob o pálio do princípio constitucional da isonomia, insculpido no artigo 5º, “caput” e inciso I, da Constituição Federal, que veda distinções baseadas em idade, raça, trabalho, sexo, credo religioso ou convicções políticas, observado o disposto no § 3o de seu artigo 39.

Destarte, a reserva de vagas pretendida pela mensagem aprovada infringe, sem sombra de dúvida, o princípio e os preceitos constitucionais acima invocados, estabelecendo injustificado critério diferenciador que privilegia os candidatos maiores de 40 anos, sem qualquer motivo que possa demonstrar a correlação ou a compatibilidade da idade com a natureza do cargo ou emprego a ser exercido.

Nesse sentido, aliás, negando-lhe o mérito, já se posicionou a Comissão de Administração Pública dessa Egrégia Câmara, no parecer nº 1486/2002, de 23.10.2002.

A propósito do tema, pondera o eminente jurista Celso Antonio Bandeira de Mello que “... as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses protegidos na Constituição.

.....

Ora, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.” (“O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, 3ª edição, 1993, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, págs. 17 e 35, destacou-se).

Por outro lado, cumpre salientar que a propositura utiliza critérios e procedimentos idênticos aos adotados pela Lei nº 13.398, de 31 de julho de 2002, a qual dispõe sobre o acesso de pessoas portadoras de deficiência a cargos e empregos públicos da Prefeitura do Município de São Paulo, conforme facilmente se constata ao cotejar seus dispositivos com os artigos 1º, 3º, “caput” e § 1º, 5º, 6º e 10 da referida lei, dentre outros.

Com efeito, a situação do candidato maior de 40 anos não guarda qualquer pertinência com a condição do portador de deficiência física, mental ou sensorial, sendo inteiramente inadequada e mesmo incabível a adoção analógica das disposições previstas na lei supracitada pela medida ora vetada.

A par da total disparidade das duas situações mencionadas, note-se que a Carta Magna, em seu artigo 37, inciso VIII, contempla a reserva de percentual de cargos e empregos públicos apenas para as pessoas portadoras de deficiência, a fim de lhes garantir a possibilidade de competição no concurso público, à luz da cláusula constitucional igualitária, tratando igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais.

Isso, porém, não se aplica ao caso dos maiores de 40 anos que, por sua própria experiência profissional, vivência e preparo, já contam com maiores chances de aprovação em certames públicos, não se justificando seu favorecimento, mesmo diante do desemprego, evocado como motivação da propositura, uma vez que as dificuldades de colocação no mercado de trabalho atingem atualmente também aos mais jovens, justamente por falta de experiência profissional.

A medida, ademais, reveste-se de nova inconstitucionalidade e ilegalidade, ao impor, em seus artigos 1º, 3º, 4º e 5º, reserva de vagas e regras aplicáveis a concursos públicos municipais, legislando, portanto, sobre servidores públicos e provimento de cargos e empregos públicos, bem como sobre organização administrativa, ao determinar, em seus artigos 2º, 6º e 7º, a adoção de normas e procedimentos por servidores e órgãos municipais, com evidente interferência em suas atribuições.

Indiscutivelmente, as leis que tratam de matéria relativa a servidores públicos municipais e provimento de cargos são de iniciativa privativa do Prefeito, “ex vi” do disposto no inciso III do § 2º do artigo 37 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, assim como aquelas que versam sobre organização administrativa, nos termos do inciso IV do § 2º do mesmo artigo.

Verifica-se, pois, que a propositura extrapola as atribuições do Legislativo e invade a esfera de competências do Executivo, incidindo em nítida ingerência nas atribuições de servidores e órgãos municipais, ao lhes impor os encargos previstos em seus artigos 2º e 6º. Configura, desse modo, infringência também ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, consagrado no artigo 2º da Constituição Federal e reproduzido nos artigos 5º da Constituição Estadual e 6º da Lei Orgânica do Município de São Paulo.

Assim, ao dispor sobre matéria funcional, incorre a propositura, ao nível da Constituição Federal, em vício de inconstitucionalidade e, no plano da Lei Maior Municipal, em vício de iniciativa, tornando indeclinável para o Executivo a aposição do presente veto.

Não obstante as razões de inconstitucionalidade e ilegalidade acima apontadas seja suficientes para fundamentar o veto integral do texto vindo à sanção, a propositura apresenta-se ainda contrária ao interesse público.

Consoante acima exposto, o concurso público é o meio hábil à seleção, em condições de igualdade de competição, dos candidatos melhor qualificados ao desempenho de cargo ou emprego, com o objetivo de assegurar a adequada prestação dos serviços, voltado, portanto, ao interesse público.

A propositura, todavia, tem por único enfoque contemplar a situação específica de um determinado segmento de candidatos, que concorreriam em condição de superioridade, tão-só em função de sua faixa etária, em detrimento daqueles que, embora aptos, restariam preteridos simplesmente por serem mais jovens.

Evidente, pois, que tal medida contraria o interesse público, para o qual o que importa é a aprovação e a admissão dos melhores candidatos, independentemente de sua idade ou de qualquer outra condição que não guarde relação com o exercício do cargo.

Igualmente, a utilização imprópria, pela propositura, de critérios e procedimentos empregados na Lei nº 13.398/02 e a discricionariedade estampada em seus artigos 2 º e 6º afiguram-se em desconformidade com o interesse público, haja vista que, a par da inaplicabilidade dessas normas, a admissão de pessoal não tem caráter discricionário, condicionando-se o provimento de cargos ou empregos públicos, mediante concurso, ao preenchimento de requisitos objetivamente previstos em lei.

Ademais, a avaliação da compatibilidade entre a idade do candidato e a função a ser por ele desempenhada, estabelecida no artigo 6o da mensagem aprovada, esbarraria na proibição contida no artigo 106 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, que impede a estipulação de limite de idade para ingresso por concurso público na administração direta e indireta, respeitados apenas os limites constitucionais para aposentadoria.

Finalmente, destaca-se que a instituição de reserva de vagas, também conhecida como "sistema de quotas", vem sendo questionada judicialmente em ações diretas de inconstitucionalidade, o que recomenda cautela no tratamento do assunto.

Por conseguinte, ante as diversas razões expendidas, que evidenciam a inconstitucionalidade, ilegalidade e contrariedade ao interesse público que maculam irremediavelmente o texto aprovado, vejo-me compelida a vetá-lo na íntegra, com fulcro no parágrafo 1º do artigo 42 da Lei Orgânica do Município de São Paulo.

Assim sendo, devolvo o assunto à apreciação dessa Egrégia Câmara que, com seu elevado critério, se dignará a reexaminá-lo.

Na oportunidade, renovo a Vossa Excelência protestos de elevado apreço e distinta consideração.

MARTA SUPLICY

Prefeita

Ao Excelentíssimo Senhor

ARSELINO TATTO

Presidente da Câmara Municipal de São Paulo