processo nº 6067.2019/0009864-6

INTERESSADO: CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSUNTO : Interpretação do art. 179, inc. XVII, da Lei municipal n° 8.989/79. Caracterização de conflito de interesses para os efeitos do artigo 12, inciso I, do Decreto n° 56.130/2015.

Informação n° 824/2019 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Coordenadoria Geral do Consultivo
Senhor Coordenador Geral

A Corregedoria Geral do Município consulta-nos quanto à caracterização, como infração funcional, das condutas dos servidores XXXXXXXXXX e XXXXXXXXXX (respectivamente pai e filho), lotados, respectivamente, na Unidade de Licenciamento da SUB-VM e na Unidade de Gestão Técnica de Análise de Regularização de SEL.

Segundo consta, XXXXXXXXXX é sócio, juntamente com sua mãe e irmã, da XXXXXXXXXX. Segundo depoimento que deu em outro processo (SEI 017021829), o arquiteto XXXXXXXXXX presta serviços a tal empresa, assumindo a responsabilidade técnica de projetos, alguns dos quais no Município de São Paulo.

Foi apurado pela Corregedoria que:

"O fato é que XXXXXXXXXX na qualidade de Engenheiro lotado na Unidade Técnica de Licenciamentos da Subprefeitura Vila Mariana, analisou o processo 2017-0.014.077-5 (SEI 016960793), tanto que em 29.05.2017 e em 20.07.2017 preencheu Check Lists para Auto de Licença de Funcionamento e, em 08.06.2017 (DOC 06.07.2017) e em 27.07.2017 (DOC 17.08.2017) foram expedidos Comunique-ses dos quais ele consta como Responsável, propondo, finalmente, o deferimento do pedido. Todavia, há nos autos indicações inequívocas de que o processo é de interesse da empresa pertencente à sua esposa XXXXXXXXXX e ao filho XXXXXXXXXX, pois, embora XXXXXXXXXX figurasse como responsável técnico, referido profissional prestava serviços à XXXXXXXXXX. Tanto é assim, que, dentre outras provas existentes nos autos, XXXXXXXXXX indica como seu endereço a Rua Dr. Antonio Baccari, 205 - Vila Clementino, ou seja, o mesmo da XXXXXXXXXX. A época, e o comprovante de pagamento das taxas referentes ao pedido, anexado às fls. 24 daquele processo, demonstra que o pagamento foi efetuado por aquela empresa."

A Corregedoria também constatou que processos de interesse da XXXXXXXXXX., alguns dos quais em que o próprio XXXXXXXXXX figurou como responsável técnico, tramitaram e mereceram análise pelos órgãos nos quais ele estava lotado, ou nos quais seu pai estava lotado:

"Os processos 2015-0.006.524-9, 2015-0.126.498-8 e 2017-0.131.609-5, embora não analisados por XXXXXXXXXXX eram de interesse da XXXXXXXXXX., tramitaram na Unidade Técnica de Licenciamento da Subprefeitura Vila Mariana, onde ele estava e está lotado.

O processo 2017-0.109.845-4, também de interesse da XXXXXXXXXX tramitou, entre 07.07 e 12.10.2017, pela Unidade de Gestão Técnica de Análise de Regularização -GTEC, da Secretaria Municipal de Licenciamento. À época XXXXXXXXXX trabalhava na Unidade de Gestão Técnica de Análise, da mesma Secretaria.

Já os processos 2018-0.059.211-2 e 2017-0.152.467-4, em que o próprio XXXXXXXXXX figura como responsável técnico, tramitaram, o primeiro, entre 11.06.2018 e 04.12.2018, e o outro, entre 03.10.2017 e 24.11.2017, pelo Grupo Técnico de Licenciamento Eletrônico, órgão da Secretaria Municipal de Licenciamento, épocas em que XXXXXXXXXX trabalhou no GTEC (07.12.2017 a 03.12.2018) e Unidade de Gestão Técnica de Análise (01.01.2017 a 06.12.2017), na mesma Secretaria.

Caso o entendimento quanto ao conceito de Unidade se limite à "célula" em que o servidor exerce suas funções, não haveria ilícito a apurar. Ao contrário, se o conceito abranger a Subprefeitura ou a Secretaria como um todo, configura-se possível infração aos artígos 179, incisos XVI e XVII, da Lei 8.989/79."

Diante de tais fatos, a pasta interessada questiona:

1. O servidor pode, no âmbito de suas atribuições, analisar pedido que envolva interesse de empresa pertencente à sua esposa e filho?

2. Quando o inciso XVII do artigo 179 da Lei 8.989/79 veda o exercício, mesmo fora das horas de trabalho, de emprego ou função em empresas, estabelecimentos ou instituições que tenha relações com o Município, em matéria que se relacione com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado, qual a extensão do conceito de UNIDADE? Seria a Secretaria / Subprefeitura ou apenas o Departamento / Seção / Coordenadoria / Comissão, enfim, a "célula" integrante de um órgão?

Na primeira hipótese, entendeu a Corregedoria que "independentemente da qualidade da análise efetuada, tal situação suscita conflito de interesses nos moldes previstos no artígo 12, inciso I do Decreto 56.130/2015, acima transcrito e, nessa hipótese, deveria ter sido comunicada por XXXXXXXXXX a seu superior hierárquico, na forma prevista no artígo 15 do mesmo Decreto. Deixando de agir dessa maneira, a meu ver, a conduta fere os princípios da supremacia do interesse público e da moralidade administrativa e, como tal deve ser coibida por descumprir as normas do artígo 178, inciso XII, e 179 "caput", ambos da Lei 8.989/79."

Já no que se refere ao segundo quesito, a Corregedoria entendeu que "limitar a vedação à "célula" em que o servidor exerce suas funções, da mesma forma que a situação anterior, suscita conflito de interesses, na medida em que pode implicar no uso de informações privilegiadas para obtenção de determinada decisão, além de transmitír dúvida quanto à moralidade e integridade dos procedimentos".

É o relato do necessário.

Quanto ao primeiro quesito, parece-nos que, em tese, configura conflito de interesses a análise, pelo servidor (XXXXXXXXXX), de processo em que seu filho (XXXXXXXXXX) tem interesse (direto ou indireto). Se o interessado, num processo, é cliente da empresa de engenharia cujo sócio é seu filho, deveria o servidor ter dado ciência do fato à sua chefia, para redistribuição do processo, como ventilado pela CGM.

Nos termos da Portaria CGM n° 120/2016:

Art. 1° Sem prejuízo do quanto disposto no Decreto n° 56.130, de 26 de maio de 2015, o Código de Conduta Funcional dos Agentes Públicos e da Alta Administração, doravante denominado CCF, considera:

I - conflito de interesses: a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados que possa comprometer o interesse coletívo ou influenciar de maneira imprópria o desempenho da função pública;

II - informação privilegiada: aquela que envolva assuntos sigilosos, ou que ainda não tenha sido divulgada ao público, e que seja relevante para o processo de tomada de decisão no âmbito do Poder Executivo.

Importa frisar que a existência de conflito de interesses não significa a efetiva concessão de qualquer benefício a um interessado (que configuraria infração mais grave); ele significa tão somente que a estreita proximidade, ou coincidência de interesses, entre o servidor e o interessado em um processo é capaz de por em cheque a isenção do servidor na condução e análise do processo. Fere, portanto, em tese, a dignidade e o decoro da função pública, caso a situação não seja de conhecimento geral ou não seja relatada, pelo servidor, ao seu superior, tal como previsto no inc. III do art. 15 do Decreto n° 56.130/15^1.

Julgamos, por outro lado, que a questão merece ser melhor investigada, para que possa ser valorado adequadamente o comportamento do servidor e a sua gravidade. Assim, cabe ouvir o servidor e seu chefe a respeito do assunto, bem como analisar se a atuação do servidor nos processos citados pela CGM seguiu os padrões legais, ou se, ao contrário, houve a concessão de algum benefício indevido ao particular interessado. Caso não seja constatado qualquer desvio na análise de tais processos, caberá aos órgãos competentes avaliar quanto à razoabilidade da abertura de processo disciplinar no âmbito de PROCED ou encaminhamento ao órgão de lotação do servidor para os fins do art. 187 da Lei municipal n° 8.989/79.

Importa salientar a dificuldade de se traçar parâmetros gerais objetivos para casos de conflitos de interesses. O STF, por exemplo, por ofensa ao princípio da moralidade, já considerou ilegal a participação de juiz em eleição destinada a compor lista tríplice quando um dos candidatos era filho do mesmo (MS 21814/RJ, Pleno, Rel. Neri da Silveira, j. em 14/4/1994), assim como editou súmula vinculante vedando o nepotismo (a nomeação de parentes para cargos em comissão)². Mas, em tais casos, era indiscutível a existência de um benefício direto ao parente do servidor. De outro giro, a Lei federal n° 12.813/13, que dispõe sobre o conflito de interesses na administração federal, prevê que:

"Art. 5° Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:

I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;

II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;

III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;

IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V - pratícar ato em beneficio de interesse de pessoa jurídica de que partícipe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;

VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e

VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado."

Apesar da norma apenas colher a Administração Pública federal, e destinar-se tão somente aos titulares de cargos da alta administração³ (que desfrutam, via de regra, de alto grau de poder e discricionariedade decisória, inclusive para a edição de atos normativos), ela forneceu os parâmetros para a edição da Portaria CGM n° 120/2016, que visa reger a conduta de todos os servidores públicos municipais:

"Art. 2° Além do exposto no artigo 12 do CCF, suscitam conflitos de interesses atos como:

I - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados junto aos órgãos ou entes da Administração Pública Municipal direta ou indireta, exceto nos casos em que a legislação especificamente preveja tal possibilidade;

II - praticar ato em beneficio de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;

III - prestar serviços, ainda que eventuais, à empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada diretamente pelo órgão ou ente ao qual o agente público é vinculado;

IV- divulgar ou fazer uso de informação privilegiada em proveito próprio ou de terceiro, obtida por meio do exercício de função pública."

Como podemos constatar, a conduta do servidor que analisa pedido de pessoa ligada a empresa de seu filho (tendo conhecimento da relação), sem comunicar o fato antecipadamente à chefia, enquadra-se no inc. II do art. 2° da Portaria - que, embora não possa servir isoladamente para punir o servidor, é útil para fornecer parâmetros éticos que poderão ser empregados pela Controladoria quando da análise de comportamentos dos agentes públicos. De toda forma, tendo ou não o servidor conhecimento da portaria, é evidente a qualquer pessoa de bom senso a inadequação da referida conduta, considerando que seu filho tem interesse no processo.

Quanto à conduta objeto do segundo quesito, convém lembrar a situação: processos de interesse da empresa de engenharia do servidor XXXXXXXXXX foram analisados pelas unidades nas quais tanto ele quanto seu pai XXXXXXXXXX estavam lotados.

Em princípio, tal conduta se enquadra na proibição do art. 179, inc. XVII, da Lei municipal n° 8.989/79, verbis:

"Art. 179 - É proibida ao funcionário toda ação ou omissão capaz de comprometer a dignidade e o decoro da função pública, ferir a disciplina e a hierarquia, prejudicar a eficiência do serviço ou causar dano à Administração Pública, especialmente:

(... )

XVII - exercer, mesmo fora das horas de trabalho, emprego ou função em empresas, estabelecimentos ou instituições que tenham relações com o Município, em matéria que se relacione com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado;"

Repare que a disposição legal, ao mencionar 'relações com o Município', não as restringe às relações negociais⁴, podendo também albergar relações derivadas do exercício do poder de polícia. No caso, a empresa do engenharia do servidor apresentava projetos que, a princípio, sabia-se de antemão que seriam analisados pela unidade na qual ele estava lotado (ainda que não tenham sido analisados por ele próprio).

Esta Procuradoria já se manifestou, na Informação n° 780/2018-PGM.AJC, no sentido de que "a interpretação do art. 179, inc. XVII, da Lei municipal n° 8.989/79 deve ser feita em consonância com o disposto no art. 9°, inciso VIII, da Lei federal n° 8.429/92 e no inciso I do art. 12 do Decreto n° 56.130/15, exigindo-se, para incidência da proibição legal, a existência de potencial conflito de interesses, considerando as atribuições do servidor municipal".

E, nos termos do art. 12, inc. I, do Decreto n° 56.130/15:

"Art. 12. Suscita conflito de interesses o exercício de atividades por agente público, incluído o da alta administração, que contrarie o interesse público e beneficie interesses particulares, como: (Regulamentado pela Portaria CGM n° 120/2016)

I - a prestação de serviços à pessoa física ou jurídica ou manutenção de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão individual ou coletiva do Município, em matéria que se relacione com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado;"

"Art. 2° Além do exposto no artigo 12 do CCF, suscitam conflitos de interesses atos como:

(... )

III - prestar serviços, ainda que eventuais, à empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada diretamente pelo órgão ou ente ao qual o agente público é vinculado;"

Assim, se, conforme precedente desta Procuradoria, depende da existência de conflito de interesses o enquadramento da conduta no art. 179, inc. XVII, do Estatuto do Servidor Municipal, e se as disposições do art. 12, inc. I, do Decreto n° 56.130/15 e do art. 2°, inc. III, da Portaria CGM n° 120/2016 qualificam a conduta em questão como hipótese de conflito de interesses, parece-nos que há, em tese, a submissão da situação apontada na proibição estatutária.

Se por um lado não há vedação à atuação privada dos arquitetos e engenheiros do Município (salvo na hipótese de regime de dedicação exclusiva, nos termos da Informação n° 433/2009 - PGM.AJC⁵), por outro lado parece-nos que, diante das regras municipais supracitadas, eles devem abster-se de apresentar projetos (diretamente ou por meio de pessoas jurídicas nas quais trabalhem ou tenham participação) que se saiba de antemão que dependerão de análise pela unidade em que estão lotados.

Convém esclarecer que compreendemos 'unidade' como o órgão em que o servidor está lotado: importa verificar as competências do órgão em que o servidor exerce suas funções e se o projeto (ou, de forma mais geral, o processo no qual tenha interesse pessoal) seria analisado, de alguma forma, pelo referido órgão. Se o servidor é arquiteto e apresenta projeto à uma Subprefeitura, para fins de licenciamento, mas trabalha na unidade de licitações desta Subprefeitura, não parece haver conflito de interesse, eis que não há relação material entre a finalidade da unidade em que trabalha e o objeto do referido processo (repare que as disposições citadas acima, que disciplinam o conflito de interesses, exigem de algum modo a existência de tal relação). Portanto, não cremos que se possa tomar 'unidade' numa acepção ampla, mesmo porque estamos a tratar de ilícitos disciplinares.

Importa salientar ainda que, considerando que este processo se encontra ainda em fase anterior à abertura de procedimento disciplinar, nossa manifestação é apenas em tese, à luz dos elementos juntados no presente até o momento. Caso inaugurado processo disciplinar, não só as circunstâncias da conduta deverão ser melhor apuradas, como também a comissão processante fará o devido juízo a respeito do seu enquadramento na proibição estatutária, garantido o contraditório ao servidor.

Sub censura.

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São Paulo, 21/11/2019

RODRIGO BRACET MIRAGAYA
Procurador Assessor – AJC
OAB/SP nº 227.775
PGM

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de acordo

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São Paulo, 25/11/2019

TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
Procuradora Assessora Chefe - AJC
OAB/SP 175.186
PGM

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¹Art. 15. Os agentes públicos, incluídos os da alta administração, poderão prevenir a ocorrência de conflito de interesses ao adotar, conforme o caso, uma ou mais das seguintes providências:

I - encerrar a atividade externa ou licenciar-se do cargo público ou função pública, enquanto perdurar a situação passível de suscitar conflito de interesses;

II - alienar bens e direitos que integram o seu patrimônio e cuja manutenção possa suscitar conflito de interesses;

III - na hipótese de conflito de interesses específicos e transitórios, comunicar sua ocorrência ao superior hierárquico ou aos demais membros de órgão colegiado de que faça parte, em se tratando de decisão coletiva, abstendo-se de votar ou participar da discussão do assunto.

²Sumula vinculante nº13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

³Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos:

I - de ministro de Estado;

II - de natureza especial ou equivalentes;

III - de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e

IV - do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes.

⁴ O inciso XVI do mesmo artigo, por exemplo, é explícito quanto à natureza da relação
envolvida: "XVI - participar da gerência ou administração de empresas bancárias ou industriais ou de sociedades comerciais, que mantenham relações comerciais ou administrativas com o Município, sejam por este subvencionadas, ou estejam diretamente relacionadas com a finalidade da unidade ou serviço em que esteja lotado;"

⁵"A interessada, como acima visto, não se sujeita ao RDPE. Nada impede sua atuação como profissional liberal. As atividades de arquitetura submetem-se controle do Município em que se desenvolvem: os projetos arquitetônicos que elaborar, pelos quais ela terá conseqüente e salutar responsabilidade, tramitarão obrigatoriamente por órgãos da Prefeitura. A função administrativa de controle edilício vinculada estritamente à lei: (...)

(...)

A responsabilidade técnica pelo projeto é uma das conseqüências legais dessa autoria intelectual. Não se pode, com o propósito de evitar a improvável caracterização do crime de advocacia administrativa (fls. 37), autorizar a elaboração de projetos de edificações, mas impedir a natural assunção da responsabilidade conseqüente à autoria desse mesmo projeto. O arquiteto, ainda que servidor, não se vale da qualidade de funcionário público para formular pedido administrativo visando à concessão, vinculada à lei, de licença para construir. Não há instauração de contencioso administrativo, não há interesses divergentes em disputa."

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processo nº 6067.2019/0009864-6

INTERESSADO: CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSUNTO : Interpretação do art. 179, inc. XVII, da Lei municipal n° 8.989/79. Caracterização de conflito de interesses para os efeitos do artigo 12, inciso I, do Decreto n° 56.130/2015.

Cont. da Informação n° 824/2019 - PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhora Procuradora Geral

Encaminho a Vossa Senhoria manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Coordenadoria Geral, que acompanho integralmente.

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São Paulo, 26/11/2019

TIAGO ROSSI
Coordenador Geral do Consultivo
OAB/SP 195.910
PGM

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processo nº 6067.2019/0009864-6

INTERESSADO: CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSUNTO : Interpretação do art. 179, inc. XVII, da Lei municipal n° 8.989/79. Caracterização de conflito de interesses para os efeitos do artigo 12, inciso I, do Decreto n° 56.130/2015.

Cont. da Informação n° 824/2019 - PGM.AJC

CONTROLADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Senhor Controlador Geral

Em resposta às duas questões formuladas por essa Controladoria Geral (017728915 e 017748054), restituo-lhe o presente com a manifestação da Coordenadoria Geral do Consultivo, que endosso, no sentido de que: (i) em princípio, a conduta do servidor que, no âmbito de suas atribuições, analisa pedido que envolve interesse de empresa pertencente à sua esposa e filho, sem dar transparência à situação (nos termos do inc. III do art. 15 do Decreto n° 56.130/15), atenta contra a dignidade e o decoro da função pública, cabendo ao órgão investigativo melhor apurar as circunstâncias do fato para adequada avaliação da gravidade da conduta e proporcionalidade das medidas a serem tomadas; (ii) em princípio, enquadra-se no art. 179, inc. XVII, da Lei Municipal n° 8.989/79, em razão da potencial existência de conflito de interesses, a conduta do servidor que, lotado em unidade de regularização de SMUL, possui participação em empresa de engenharia com interesse em processos que por ali tramitaram, caso soubesse de antemão quanto à necessidade de análise do processo naquela unidade.

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São Paulo, 26/11/2019

MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ
PROCURADORA GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 169.314