processo n° 2005-0.169.362-5

INTERESSADA: ESTER NASCIMENTO RICATO

ASSUNTO: Acidente do trabalho caracterizado. Dúvida quanto à extensão dos benefícios acidentários aos dois vínculos acumulados pela servidora à época, considerando sua aposentadoria voluntária no primeiro víncufo antes do retorno ao trabalho e do exercício das funções com maior esforço.

Informação n° 2.646/2010-PGM.AJC

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA

Senhora Procuradora Assessora Chefe:

1 - Uma vez caracterizado como laboral o acidente sofrido em 29/07/2002 pela servidora ESTER NASCIMENTO RICATO, o Departamento Judicial questiona a viabilidade de se estender o pagamento do auxílio-acidentário - benefício previsto na Lei 9.159/80 - aos dois vínculos por ela licitamente acumulados na época (Professora e Coordenadora Pedagógica), considerando que, depois de ter permanecido afastada em licença médica ao longo de aproximadamente três anos, ela veio a aposentar-se voluntariam* no primeiro vínculo, em 21/02/2005, antes do seu retorno ao trabalho apenas no segundo vínculo, de forma que, neste primeiro vínculo, ela não chegou a exercer suas funções com maior esforço, "raison d'être" do benefício em questão.

2 - O questionamento feito pela Diretoria do Departamento Judicial revela-se totalmente pertinente.

Em 2002, época em que se deu o acidente de trabalho -que resultou em sequela e incapacidade parcial e permanente, acarretando maior esforço para o exercício da mesma função (conforme laudo de fls. 03) -, a interessada acumulava, licitamente, os cargos de Professor Titular de Ensino Fundamental II, Categoria 3, e Coordenador Pedagógico. Em decorrência do acidente, a servidora permaneceu afastada do trabalho, em licença para tratamento de saúde, até julho de 2005 (fl. 59).

Antes de retornar ao exercício de suas funções, ela veio a aposentar-se, voluntariamente, com proventos integrais (aposentadoria especial do magistério), no cargo de Professora Titular de Ensino Fundamental II, em 15/02/2005, conforme Título de Aposentadoria n° 125/2005/SME (fl. 61).

Isso significa que, como bem apontado por JUD, a servidora jamais chegou a exercer as funções de Professora, depois do acidente, com maior esforço - o que só se verificou, de fato, no cargo de Coordenador Pedagógico, no qual ela só veio a se aposentar em 30/05/2008 (fl. 64).

Aliás, no depoimento de fl. 51, prestado pela própria interessada, ficou bem claro que ela "retomou ao trabalho como Coordenadora Pedagógica, pois como Professora [obteve] sua aposentadoria em 02/2005 e como Coordenadora voitou no final de junho/2005".

Os demais depoimentos colhidos mencionam as dores, dificuldades sofridas pela servidora após o seu retorno ao trabalho, apenas no cargo de Coordenador Pedagógico.

3 - Pois bem. A Lei n° 9.159/80, que dispõe sobre os benefícios devidos em virtude de acidente do trabalho e doença profissional, prevê tanto a concessão de licença quanto a do chamado "auxílio-acidentário" nos seguintes termos:

Art. 3°. O agente acidentado em serviço, com perda temporária da capacidade para o trabalho, será licenciado, enquanto perdurar a incapacidade, com vencimento ou salário e demais vantagens a que faria jus independentemente da ocorrência do acidente. Parágrafo único. O estado de incapacidade, para os efeitos deste artigo, será atestado por médico da Divisão de Controle de Saúde do Servidor.

Art. 4°. Ao agente acidentado em serviço, com redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho, será concedida, mensalmente, vantagem pecuniária de ordem pessoal, denominada Auxílio-Acidentário, devida a partir do evento, calculada de acordo com o  parágrafo 2° deste artigo, nos seguintes percentuais:

I- 20% (vinte por cento) para o acidentado portador de sequelas definitivas consequentes do acidente, que não mais possua condições de exercer a função que desempenhava à época do acidente, mas que conserve capacidade laborativa residual para outra função;

II - 10% (dez por cento) para o acidentado que apresentar, como resultantes do acidente, sequelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional, que demandem, permanentemente, maior esforço na realização da mesma função que exercia à época do acidente.

(...)

§ 2°. O auxílio-acidentário terá por base de cálculo o valor do padrão de vencimento ou salário-base vigente na data do despacho concessivo do benefício, inclusive as parcelas vencidas, levando-se em consideração, todavia, o padrão ou salário-base que o acidentado recebia na data do  infortúnio, consideradas as revalorizações posteriores, ainda que o servidor mude de cargo ou seja promovido. § 39. O auxílio-acidentário não se incorpora aos vencimentos ou salários do agente. Essa vantagem, entretanto, será computada para efeito de cálculo de proventos ou pensão, exclusivamente nas hipóteses de aposentadoria ou morte do agente não decorrentes do mesmo acidente.

§ 4°. A percepção do auxílio-acidentário cessará nas hipóteses de aposentadoria ou morte decorrentes do agravamento da lesão que deu origem à concessão do benefício, quando, então, o agente ou seus beneficiários farão jus aos pecúlios previstos nos artigos 8° e 10, no caso de aposentadoria ou morte, respectivamente, sem prejuízo da aplicação, conforme o caso, do disposto nos artigos 6° e 9° desta lei.

A pergunta que se põe, então, é a seguinte: o auxílio-acidentário, previsto no art. 4°, deve ser pago mesmo enquanto o servidor acidentado permanecer licenciado, nos termos do art. 3°, considerando que, durante tal afastamento, ele não exerce outra função (art. 4°, I), nem a mesma função com maior esforço (art. 4°, II)?

4 - A resposta à pergunta acima seria afirmativa se se adotasse a interpretação literal do art. 49 da Lei n° 9.159/60 - afinal, disse ali o legislador, com todas as letras, que o termo inicial da incidência do benefício acidentário corresponde à data do evento.

Entretanto, a resposta negativa é de rigor, na medida em que a interpretação literal do indigitado dispositivo poderia resultar em dupla incongruência. Primeiro, não faria sentido atribuir-se ao servidor acidentado um adicional intimamente ligado às sequelas do acidente enquanto eJe não exercer, efetivamente, outra função, compatível com a sua capacidade laborativa residual, ou a mesma função com maior esforço. Segundo, tampouco faria sentido atribuir-se ao acidentado com sequelas um benefício cujo valor poderia ser mais expressivo do que o pecúlio que lei confere ao acidentado em caso de morte ou aposentadoria por invalidez, em decorrência do acidente laboral.

Milita fortemente em prol desta conclusão o entendimenti consagrado na legislação e na jurisprudência infortunística, de que o auxílio-acidentário tem natureza indenizatória - ele se presta a reparar o maior esforço exigido para o exercício da mesma função, ou de função distinta compatível com a capacidade laborativa residual do que decorre ser indispensável o efetivo exercício do trabalho em condições mais gravosas para que o benefício se faça devido.

Há de se aplicar, pois, analogicamente, o disposto no art. 86 do Plano de Benefícios da Previdência Social estabelecido pela Lei Federal n° 8.213/91, especialmente o contido no seu parágrafo segundo, que estabelece como termo inicial do auxílio-acidente o dia seguinte à cessação do auxílio-doença (evidenciando que o benefício só é devido após o retorno do acidentado ao trabalho):

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997)

§1° O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 59, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997)

§ 2° O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada peia Lei n° 9.528, de 1997)

(...)

A jurisprudência adota este mesmo entendimento, sustentando que o termo inicial do benefício corresponde ao dia seguinte da cessação do auxílio-doença, nas hipóteses de concessão administrativa, valendo a data do apresentação do laudo pericial em juízo, para os casos em que o benefício é concedido judicialmente (STJ-5- Turma, AgRg no R 774.111/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7.3.2006, DJ 3.4.2006, p. 405).

Neste sentido:

AUXÍLIO ACIDENTE - CONCESSÃO - DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA - NEXO CAUSAL - PRESSUPOSTOS PRESENTES -PROCEDÊNCIA - TERMO INICIAL - CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENCA - JUROS MORATÓRIOS CONTADOS A PARTIR DA CITAÇÃO. Para que se condene o INSS ao pagamento do auxílio-acidente, é necessário que restem provados os pressupostos para a concessão do benefício, que são a redução da capacidade do segurado para o trabalho e o nexo causal entre esta e a atividade laborativa que o mesmo exercia. Demonstrado pela perícia que as lesões sofridas pelo autor em acidente de trabalho resultaram em diminuição permanente para o desempenho de sua atividade profissional, deve ser mantida a procedência da demanda revelada na instância primeira. O termo inicial para o pagamento do auxílio-acidente, quando há concessão anterior do auxílio-doenca. se dá com a cassação deste benefício. Conforme jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, nos casos de condenação do INSS ao pagamento de benefício previdenciário, os juros de mora deverão incidir a partir da citação.

(TJMG, Apelação Cível N° 1.0672.02.092093-6/001, Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, j. 01/06/2006, publ. 22/06/2006, v.u.)

AÇÃO RESCISÓRIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENCA. INTELIGÊNCIA DO ART. 86, §2°, DA LEI N. 8.213/1991. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. No caso de lesão devidamente consolidada, o início do auxílio-acidente deve retroagir ao dia seguinte à da cessacão do auxílio-doença, sob pena de negativa de vigência do art. 86, §2°, da Lei 8.213/91. A data da juntada do laudo pericial na ação acidentária deve ser adotada apenas quando, somente através dessa prova, tenha sido apurada a existência da moléstia ou da lesão, o nexo etiológico e o nível de redução da capacidade laboral.

(TJSC, AR 542210 SC 2008.054221-0, Rel. Des. Newton Janke, 15/01/2010)

5 - Posto isso, concordando com as ponderações feitas pelo Departamento Judicial, concluo que, devido à sua natureza indenizatória, o auxílio-acidentário previsto no art. 4° da Lei Municipal n° 9.159/80 só é devido após o efetivo retorno do servidor acidentado ao trabalho, de forma que o termo inicial do benefício deve corresponder ao dia seguinte ao término da licença do servidor, por aplicação analógica da norma contida no art. 86, § 2° da Lei Federal n° 8.213/91.

Na hipótese sob exame, tendo a interessada se aposentado, voluntariamente, no cargo de Professor Titular de Ensino Fundamental II, antes de retornar ao trabalho, o benefício é devido exclusivamente no cargo de Coordenador Pedagógico.

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São Paulo, 29/11/2010.

LUIZ PAULO ZERBINI PEREIRA

Procurador Assessor - AJC

OAB/SP 113.583

PGM

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De acordo.

São Paulo, 01/12/2010.

LILIANA DE ALMEIDA F. DA SILVA MARÇAL

Procuradora Assessora Chefe - AJC

OAB/SP n° 94.147

PGM

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processo n°  2005-0.169.362-5 

INTERESSADA: ESTER NASCIMENTO RICATO

ASSUNTO: Acidente do trabalho caracterizado. Dúvida quanto à extensão dos benefícios acidentários aos dois vínculos acumulados pela servidora à época, considerando sua aposentadoria voluntária no primeiro víncufo antes do retorno ao trabalho e do exercício das funções com maior esforço.

Informação n° 2.646/2010-PGM.AJC

SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Senhor Secretário

Encaminho o presente a Vossa Excelência com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva, que acolho, concluindo que, devido à sua natureza indenizatória, o auxílio-acidentário previsto no art. 4° da Lei Municipal n° 9.159/80 só é devido após o efetivo retorno do servidor acidentado ao trabalho, de forma que o termo inicial do benefício deve corresponder ao dia seguinte ao término da licença do servidor, por aplicação analógica da norma contida no art. 86, §2°, da Lei Federal n° 8.213/91.

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São Paulo, 1/12/2010.

CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO

Procurador Geral do Município

OAB/SP 98.071

PGM

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processo administrativo n° 2005.0.169.362.5 

INTERESSADO:  DEPARTAMENTO JUDICIAL

ASSUNTO: Acidente do Trabalho. Servidora com Dois Vínculos Acumulados. Dúvida quanto á extensão dos benefícios acidentários aos dois vínculos, considerando a aposentadoria voluntária no primeiro vínculo antes do retorno ao trabalho e do exercício das funções com maior esforço.

Informação n.° 3557/2010-SNJ.G.

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Senhor Procurador Geral

Acolho a conclusão formulada, no sentido de que: O auxílio-acidentário, previsto no artigo 4°, da Lei n°. 9.159/80, só é devido após o retorno do servidor acidentado ao trabalho, devendo ser considerado o termo inicial do benefício o dia seguinte ao término da licença do servidor, por aplicação analógica da norma legal contida no artigo 86, parágrafo segundo, da Lei Federal n°. 8.213/91.

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São Paulo, 07/12/2010.

CLAUDIO LEMBO

Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos

SNJ.G