Processo nº 2006-0.302.329-7
INTERESSADO: LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.
ASSUNTO: Pagamentos retidos por descumprimento de previsão contratual
Informação n° 689/2008 - PGM-AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
ASSESSORIA JURÍDICO-CONSULTIVA
Senhora Procuradora Assessora Chefe,
Trata o presente de consulta formulada pela Secretaria Municipal de Gestão no bojo do processo de liquidação de despesa e pagamento referente aos serviços de transportes com veículos, com motorista e combustível, prestados pela empresa Loccar Locadora de Veículos Ltda.
Com efeito, como decorrência dos últimos editais-padrões para licitações de empresa de transporte, a Administração passou a exigir das empresas contratadas, quando da efetivação de pagamentos por serviços prestados, a apresentação de certidão de objeto e pé de demandas trabalhistas em que as mesmas figurassem como rés, a fim de se aferir se há ou não a inclusão do Município no pólo passivo de tais ações.
A dúvida que agora nos apresenta a Secretaria consulente é conseqüência justamente dessa exigência contratual, e refere-se ao procedimento a ser adotado pela mesma diante das informações apuradas, pois, embora existam pagamentos pendentes a serem efetuados pelos serviços já prestados pela contratada, a exigência das certidões de objeto e pé por ocasião do pagamento trouxeram à baila a notícia de várias ações trabalhistas propostas contra a mencionada empresa e contra o Município de São Paulo, este último chamado ao pólo passivo em razão da responsabilidade subsidiária estabelecida pelo inciso IV da Súmula 331 do TST1.
O que se teme - e com toda razão - é que a Municipalidade venha a pagar pelos serviços prestados à contratada e, mais tarde, venha novamente a ser condenada por obrigações trabalhistas a que não deu causa, respondendo por um inadimplemento perpetrado pela empresa e sobre o qual não tinha o menor poder de controle.
Destarte, em linhas gerais, o que pede a Secretaria Municipal de Gestão é que se estabeleça e uniformize posição a ser adotada pela PMSP como um todo, a fim de resguardar o Município de São Paulo de eventual condenação ao pagamento de encargos trabalhistas nos termos da Súmula 331 do TST, e se estabeleça o que fazer quando tivermos pagamentos pendentes a serem feitos em razão de serviços já prestados e haja notícia de ações trabalhistas em curso com a Municipalidade no pólo passivo como responsável subsidiária.
A seguir, portanto, fazemos uma análise sobre o presente caso e opinamos sobre quais as possíveis vias a serem adotadas "pró-futuro", a fim de evitar a perda do erário público, mas sem qualquer pretensão de esgotar matéria de natureza tão polemica e tormentosa.
Pois bem.
I - DO PEDIDO DE INGRESSO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO COMO "AMICUS CURIAE" DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16
Antes de adentrar na análise mais pormenorizada da questão, vale a pena deixar desde já deixar consignado que o Município de São Paulo acaba de pedir seu ingresso na qualidade de "amicus curiae" na Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal acerca do parágrafo 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/932.
O parágrafo 1° do artigo em questão deixa claro que a Administração Pública não possui responsabilidade pelos pagamento de encargos trabalhistas devidos pelo contratado. Ou seja: deixa patente e cristalino que a Administração Publica NÃO tem responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte daqueles a quem contrata.
Entretanto, como já é de conhecimento geral, o Tribunal Superior do Trabalho editou Súmula de jurisprudência dominante, sob o nº 331, IV, que, negando frontalmente vigência ao art. 71, §1° da Lei nº 8.666/93, afirma que os entes públicos devem responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas a que for condenada a empresa contratada, se esta não os adimplir.
Com base nessa Súmula, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e os juízes de primeira instância a ele vinculados condenam o Município de São Paulo na quase totalidade das reclamações trabalhistas que contêm tal pedido.
Todavia, o fato é que não o poderiam fazer, justamente por conta da norma legal veiculada pelo artigo 71, § 1.°, da Lei Nacional 8.666/93, que dispõe de modo absolutamente contrário aos termos da famigerada súmula.
Frise-se que não há que se falar, como muitas vezes se vê em sentenças trabalhistas, numa culpa in eligendo ou in vigilando, que justificariam sua condenação como responsável subsidiária. A Administração não está a responder por um risco a que deu causa ou que teria corno controlar antes de sua ocorrência. Poderá, no máximo, tentar encontrar meios para ter ciência de que os riscos existem e tomar todas as providências viáveis para evitar futuras condenações como as que atualmente sofre, sem que tenha qualquer culpa pelo ocorrido.
A Administração Pública, ao licitar, pode tão somente verificar exigir dos licitantes o que a lei n° 8.666/93 permite que ela exija. Não pode ultrapassar o disposto naquela lei, sob pena de limitar o universo dos licitantes.
Destarte, a afirmação, comum nas sentenças trabalhistas, de que exista uma culpa "in eligendo" a permitir a responsabilização do Município pelos encargos trabalhistas devidos pelas empresas com quem contrata é uma falácia insustentável, revelando profunda desatenção para o regime jurídico a que se sujeita a Administração Pública.
A Administração Pública não tem propriamente uma liberdade de escolha em relação às empresas que contrata. Não pode "elegê-la, sem estrita obediência aos parâmetros traçados na lei. Há de contratar, sempre, a empresa que resulte vencedora de prévio processo licitatório, por determinação constitucional, garantidora do tratamento isonômico entre as empresas.
Não se está com isso a afirmar que não há qualquer "peneira" para a escolha da licitante: o participante do certame deve, a fim de poder participar da licitação e mais tarde contratar com a Administração, comprovar o cumprimento das chamadas condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal), e mantê-las durante toda a execução do contrato.
Contudo, dentre todas essas condições, e que têm natureza "numerus clausus" - diga-se de passagem - , não temos nenhuma que se refira à inexistência de débitos de natureza trabalhista.
A regularidade com relação ao FGTS é tão somente de natureza fiscal, de modo que não encontramos na lei qualquer determinação para que a Administração contratante proceda à fiscalização individual do FGTS de cada trabalhador. O mesmo se aplica com relação às demais verbas trabalhistas.
Tampouco é admissível o reconhecimento de culpa "in vigilando" nas "terceirizações" levadas a efeito pela Administração Pública. Não há qualquer discricionariedade por parte dos entes públicos quanto à execução dos contratos que firmam, pois encontram-se adstritos à legislação de regência. Nela não há, como já dito, previsão de que a Administração deva fiscalizar a empresa quanto ao pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato. Isso, aliás, tornaria impossível a gestão dos contratos administrativos, já que obrigaria aos entes públicos criarem um departamento de recursos humanos paralelo, apenas para gerir os empregados das empresas que lhe prestam serviços. Exigiria, em linhas gerais, que a Administração Pública tivesse o dom da onisciência.
Aceitar a tese da culpa in vigilando é, na verdade, admitir o total desvirtuamento da terceirização, cujo fundamento primeiro é a necessidade de diminui o aparelho estatal no que concerne à "atividades-meio", a fim de que o Estado possa melhor se dedicar às suas "atividades-fim". Ora, se tiver de controlar/fiscalizar todas as verbas trabalhistas dos empregados das empresas com as quais contrata acabará solapada por tal obrigação, num contra-senso inaceitável.
Como exigir que a Administração Pública controle a concessão ou não de férias ao empregado X da empresa Y? Como saber se, numa dada dispensa sem justa causa, a empresa pagou ou não todos os direitos a que fazia jus um determinado empregado? Como efetuar o controle individualizado por trabalhador de cada empresa contratada quanto a cada um de seus direitos mais tarde pleiteados ern juízo?
É obvio que se está a demandar da Administração Pública o impossível, tornando-a uma espécie de seguradora universal, como se, ao menos na seara trabalhista e no campo da terceirização, tivéssemos adotado a teoria do risco integral.
Ora, não há como aceitar tal fato. A realidade diuturna da Administração Pública manda que se faça o que é possível, utilizando-se dos meios de dispõe de modo eficiente, proporcional, razoável. Sem irracionalidades, pois o administrador está a todo tempo a tutelar o interesse público e não pode aceitar inerte o acolhimento de teses que ferem a lógica do razoável.
Nesse passo, e uma vez que essa previsão legal está sendo ignorada na seara trabalhista, achou por bem o Município de São Paulo ingressar na ADC (cópia da peça em anexo), assim como já o fizeram a quase totalidade dos Estados e muitos outros Municípios, a fim de que se declare a constitucionalidade da previsão legal contida no §1° do artigo 71 da lei de licitações, o que gerará, por arrastamento, a consequente incontitucionalidade da Súmula 331 , IV, do TST.
II - DA IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO SEM QUE HAJA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA NESSE SENTIDO E DA VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.
Uma vez que os serviços foram prestados, não há como evitar que o pagamento seja feito, pois temos como principio geral de direito, e portanto aplicável tanto ao âmbito privado como público, a vedação ao locupletamento ilícito.
Deveras, ainda que um contrato seja mais tarde considerado nulo, ou até mesmo inexistente, o fato é que pode produzir efeitos e esses efeitos sofrem a incidência dos princípios gerais de direito.
Vejamos o que diz a respeito Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Os atos inválidos, inexistentes, nulos ou anuláveis, não deveriam ser produzidos. Por isto não deveriam produzir efeitos. Mas o fato é que são editados atos inválidos (inexistentes, nulos e anuláveis) e que produzem efeitos jurídicos. Podem produzi-los, até mesmo per omnia secula, se o vício não for descoberto ou se ninguém os impugnar.
É errado, portanto., dizer-se que os atos nulos não produzem efeitos. Aliás, ninguém cogitaria da anulação deles ou de declará-los nulos se não fora para fulminar os efeitos que já produziram ou que podem ainda vir a produzir. De resto, os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma série de efeitos. Assim, por exemplo, respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé. É o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado "funcionário de fato", ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo público.
Além disto, se o ato nulo ou anulável produziu relação jurídica da qual resultaram prestações do administrado {pense-se em certos casos de permissão de uso de bem público ou de prestação de serviço público) e o administrado não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, a invalidação do ato não pode resultar em locupletamento da Administração à custa do administrado e causar-lhe um dano injusto em relação a efeitos patrimoniais passados.
Na invalidação de atos administrativos há que distinguir duas situações:
(a) casos em que a invalidação do ato ocorre antes de o administrado incorrer em despesas suscitadas seja pelo ato viciado, seja por atos administrativos precedentes que o condicionaram (ou condicionaram a relação fulminada). Nestas hipóteses não se propõe qualquer problema patrimonial que despertasse questão sobre dano indenizável.
(b) casos em que a invalidação infirma ato ou relação jurídica quando o administrado, na conformidade deles, já desenvolveu atividade dispendiosa, seja para engajar-se em vínculo com o Poder Público em atendimento à convocação por ele feita, seja por ter efetuado prestação em favor da Administração ou de terceiro.
Em hipóteses desta ordem, se o administrado estava de boa fé e não concorreu para o vício do ato fulminado, evidentemente a invalidação não lhe poderia causar um dano injusto e muito menos seria tolerável que propiciasse, eventualmente, um enriquecimento sem causa para a Administração. Assim, tanto devem ser indenizadas as despesas destarte efetuadas, como, a fortiori, hão de ser respeitados os efeitos patrimoniais passados atinentes à relação atingida. Segue-se, também que, se o administrado está a descoberto em relação a pagamentos que a Administração ainda não lhe efetuou, mas que correspondiam a prestações por ele já consumadas, a Administração não poderia eximir-se de acobertá-las, indenizando-o por elas.
Com efeito, se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do Direito, confessando-se tal se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de quem, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé . Acresce que, notoriamente, os atos administrativos, gozam de presunção de legitimidade. Donde, quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente) tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou - como, de resto, teria de confiar.
Aliás, a solução que se vem de apontar nada mais representa senão uma aplicação concreta do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição, na qual o princípio da responsabilidade do Estado está consagrado de maneira ampla e generosa, de sorte a abranger tanto responsabilidade por atos ilícitos quanto por atos lícitos (como o seria correta fulminação de atos inválidos) (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8ª ed., 1996. págs. 286-287 - todos os grifos, salvo o penúltimo são do original)"
Para o autor em questão, em artigo denominado "O Princípio do Enriquecimento sem Causa em Direito Administrativo" na Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 2, maio, 2001. (Disponível em: http://www.direitopubIico.com.br), o enriquecimento ilícito se caracterizaria quando: a) uma parte sofre um empobrecimento e outra um incremento patrimonial sem que haja razão jurídica idônea para tanto, b) exista nexo causal entre o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro; c) a obra ou serviço tenha sido útil à Administração; d) e que tenham sido efetuadas com o seu consentimento.
No caso em tela, em que os serviços foram escorreitamente prestados pela Loccar anteriormente à sua declaração de inidoneidade, isto é, foram prestados pela empresa na condição de vencedora da licitação e de contratada para tanto, em proveito da Administração e com dispêndio de pessoal e bens pela contratada, não pagar pelos serviços prestados é locupletar-se ilicitamente, o que não se pode aceitar.
Destarte, tendo em vista o fato já assinalado de que a cláusula que exige a apresentação das certidões de objeto e pé das ações trabalhistas em que o Município de São Paulo figure no pólo passivo como responsável subsidiário não possui natureza jurídica de condição para pagamento, e diante da ausência de cláusula que expressamente determine a retenção do pagamento em tais casos, só se pode concluir que tal exigência não pode impedir o pagamento, levando ao enriquecimento ilícito da Administração.
Vencida, então, a questão acerca da obrigatoriedade do pagamento, que é de rigor, interessa-nos, agora, estabelecer como ele se dará.
IV - DA POSSIBILIDADE DE DEPÓSITO EM JUÍZO VALORES DEVIDOS POR SERVIÇOS PRESTADOS COMO GARANTIA DE DÉBITOS TRABALHISTAS.
No caso em tela, diante da notícia das diversas ações trabalhistas existentes e da necessidade, por conseguinte, de acautelar a Municipalidade de eventuais condenações por obrigações a que - repita-se incessantemente - não deu causa, o pagamento devido a Loccar deve ser realizado mediante depósito em juízo dos valores líquidos devidos à mesma, deixando a cargo do Poder Judiciário a decisão sobre a necessidade de contrição ou não desses valores.
Deve-se, ainda, alertar o juízo trabalhista para a existência de caução prestada pela contratada e a data em que se expirará a garantia prestada, para que também o Judiciário decida a respeito.
Vale ressaltar que a Justiça trabalhista entende cabível a Ação de Consignação em Pagamento pelo terceiro interessado. Ora, uma vez que a Municipalidade é responsável subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa, nos termos da Súmula 331 do TST, ela definitivamente enquadra-se na situação de terceira interessada.
Embora não se trate de ação consignatória nos termos em que usualmente adotada, o que temos no presente caso é hipótese de aplicação dos artigos 335, V, do Código Civil (que trata de pendência de litígio sobre o objeto do pagamento) e 455 da CLT, os quais, mediante leitura sistemática, dão pelo azo à pretensão de se consignar em juízo o pagamento, procedendo, a um só tempo, à quitação do quanto devido à Loccar e, simultaneamente, assegurando-se de que sobre esse montante depositado recairá eventual condenação em responsabilidade subsidiária.
Para melhor compreensão da viabilidade da Ação em Consignação a que nos referimos e que já vem sendo utiJizada ern casos análogos pela Procuradoria do Estado de São Paulo, trazemos a seguir os artigos de lei acima mencionados e que lhe dão supedâneo legal:
"Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo".
"Art. 335- A consignação tem lugar
(...)
V - se pender litigio sobre o objeto do pagamento".
Respaldada, portanto, legalmente a pretensão, e a fim de viabilizar agora materialmente a propositura da(s) consignatória(s), foi então solicitado ao Departamento Judicial que procedesse a um levantamento da situação das ações trabalhistas propostas em face da Loccar e nas quais o Município de São Paulo esteja no pólo passivo e à Secretaria Municipal de Gestão, por sua vez, que informasse os valores líquidos devidos àquela empresa.
Ambas as áreas realizaram os levantamentos solicitados e o valor a ser depositado em juízo relativo aos processos administrativos de pagamento n° 2006-0.302.329-7, 2007-0.083.090-8, 2007-0.0160.372-7, 2007-0.232.158-0 e 2007-0.308.009-8 totaliza, no presente mês de abril de 2008, o valor de R$ 167.708,12 (cento e sessenta e sete mil, setecentos e oito reais e doze centavos), o qual, acrescido do valor da caução prestada no contrato n° 020/2006-SMG, e sem prejuízo da apuração pela Secretaria Municipal de Gestão de outras cauções porventura prestadas nos outros contratos, bem como outras multas ainda por serem liquidadas, perfaz o significativo montante de R$ 253.186,59 (duzentos e cinqüenta e três mil, cento e oitenta e seis reais e cinqüenta e nove centavos).
Esse montante, e outros que eventualmente forem apurados, devem ser depositados em juízo, para que "ad cautelam", a Municipalidade se proteja do risco de eventualmente ter de pagar à empresa e mais tarde pagar novamente pelos débitos trabalhistas que a empresa em questão deve a seus empregados.
Logicamente, se o valor devido a título de pagamento for muito maior do que o que está sendo cobrado em juízo (hipótese improvável, até pelo número de ações trabalhistas existentes), o que sobejar pode ser pago diretamente á empresa contratada.
Como já dito, não se está a impedir o pagamento, apenas se está a efetuá-lo de modo a garantir a Municipalidade e os empregados que em juízo estão, tudo isso na medida em que assim determinar o Poder Judiciário. Nada mais justo e correto: temos, com isso, o atendimento ao interesse público primário e secundário, sem retenção de pagamento.
Eis, s. m. j., o nosso parecer, que submetemos ao crivo de V. Sª.
Mantidos os acompanhantes.
Passam a acompanhar o presente expediente os tid´s 2374463 e 2215126. Por fim, acuso o recebimento do tid 2597765, no qual pede a empresa mais uma vez a liberação dos pagamentos, tema já perfeitamente abarcado pela presente manifestação.
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São Paulo, / /2008.
FLÁVIA MORAES BARROS
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 190.425
PGM
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De acordo.
São Paulo, 29/04/2008.
LEA REGINA CAFFARO TERRA
PROCURADORA ASSESSORA CHEFE - AJC
OAB/SP 53.274
PGM
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1 "IV da Súmula 331 TST - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços, quanto áquelas obrigações inclusive quanto aos órgãos da administração direta das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 - da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
2 Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais, e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifou-se).
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Processo nº 2006-0.302.329-7
INTERESSADO: LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.
ASSUNTO: Pagamentos retidos por descumprimento de previsão contratual
Informação nº 689/2008 - PGM-AJC
SNJ
Senhor Secretário de Negócios Jurídicos:
Encaminho estes autos a Vossa Senhoria, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acolho, no sentido de que o Município de São Paulo ajuíze Ação Consignatória perante a Justiça do Trabalho em faço de Loccar Locadora de Veículos Ltda, com fundamento nos artigos 335, inciso V do Código Civil e 445, § único da Consolidação das Leis do Trabalho para pagamento dos valores devidos, com pedido de retenção dos mesmos para garantia das obrigações a que for definitivamente condenada.
Mantidos os acompanhantes, com o acréscimo aos presente expediente dos tid's 2374463 e 2215126 e 2597765.
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São Paulo, 30/04/2008.
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 98.071
PGM
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Processo nº 2006-0.302.329-7
INTERESSADA: LOCCAR LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA.
ASSUNTO: Pagamentos retidos por descumprimento de previsão contratual. Autorização para o ajuizamento de ação de consignação em pagamento.
Informação nº 1320/2008-SNJ.G
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM
Senhor Procurador Geral
Acolhendo o Parecer de Ementa nº 11.294 dessa Procuradoria Geral e no uso da competência que me conferem o artigo 2º, inciso I, da Lei Municipal nº 10.182/86 e os artigos 3º, inciso I, e 4º, inciso XVII, do Decreto Municipal nº 27.321/88, AUTORIZO o ajuizamento, pela Municipalidade de São Paulo, de Ação de Consignação em Pagamento perante a Justiça do Trabalho em face de Loccar Locadora de Veículos Ltda., com fundamento nos artigos 335, inciso V, do Código Civil e 445, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, visando o depósito judicial dos valores devidos, com pedido de retenção para garantia das obrigações a que for definitivamente condenada.
Acompanham o 1º e 2º volumes deste processo, os processos administrativos 2007-0.160.372-7 e 2007-0.232.158-0, bem como os expedientes TID´s 2374463, 2215126 e 2597765.
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São Paulo, 12/05/2008
RICARDO DIAS LEME
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
