OF ATL nº 164/06


Ref. Ofício SGP 23 nº 3457/2006


Senhor Presidente

Reporto-me ao ofício acima referenciado, por meio do qual Vossa Excelência encaminhou a este Gabinete cópia autêntica do Projeto de Lei nº 22/05, aprovado por essa Egrégia Câmara, nos termos do inciso I do artigo 84 de seu Regimento Interno, de autoria do Vereador Dr. Farhat, que "acrescenta artigo à Lei nº 10.862, de 04 de julho de 1990, estendendo a restrição ao fumo de charutos, cigarrilhas e cachimbos nos locais que especifica".
Pelas razões que passo a declinar, o texto aprovado não reúne condições de ser convertido em lei, impondo-se o seu veto total, com fulcro no § 1º do artigo 42 da Lei Orgânica do Município de São Paulo.
A medida tem por objetivo, segundo a justificativa apresentada, "preservar a saúde e o conforto dos não-fumantes, visto que de nada adianta estabelecer uma área restrita a não-fumantes em um mesmo ambiente e permitir-se fumar charutos, cigarrilha ou cachimbos, visto que esses fumos possuem capacidade de dispersão muito maior que a do cigarro comum".
Para alcançar tal mister, a medida visa adicionar à Lei Municipal nº 10.862, 4 de julho de 1990, o artigo 1º-A, com o seguinte teor:
"O disposto na presente lei não compreende a permissão para fumar charutos, cigarrilhas e cachimbos ainda que na área reservada aos fumantes, os quais continuam proibidos nesses estabelecimentos.
Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita os infratores às penalidades estabelecidas na Lei nº 9.120, de 8 de outubro de 1980, com suas respectivas alterações."
Ocorre, contudo, que a legislação anti-tabagista não se resume unicamente à lei municipal que a propositura intenta modificar, mas constitui um verdadeiro sistema legal que não pode ser interpretado de modo isolado.
Com efeito, a Lei Municipal nº 9.120, de 8 de outubro de 1980, de caráter geral, veda o tabagismo em estabelecimentos públicos fechados, possibilitando-lhes a manutenção de salas ou recintos destinados exclusivamente a fumantes, desde que abertos ou ventilados (artigo 3º), ao passo que aLei Municipal nº 10.862, de 1990, de caráter especial, obriga bares, restaurantes e similares com área superior a 100 m² a ter espaço reservado para uso de não-fumantes (artigo 1º).
Após o advento das mencionadas leis municipais, sobrevieram a Lei Estadual nº 9.178, de 17 de novembro de 1995, e o Decreto Estadual nº 40.695, de 4 de março de 1996, que, repetindo os termos da obrigação imposta pela citada Lei Municipal nº 10.862, estenderam a todo o território estadual a mesma obrigatoriedade de manutenção, pelos aludidos estabelecimentos com mais de 100 m², de espaço reservado para não-fumantes.
Em seguida, a Lei Federal nº 9.294, de 15 de julho de 1996, coibiu, a nível nacional, o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo privado ou público, salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e arejada.
Observa-se, desse histórico, que, desde a edição das leis municipais, o tabagismo é vedado no interior de estabelecimentos fechados e, concomitantemente, é permitido em determinados espaços por eles mantidos. Inclusive, no caso de bares, restaurantes e similares maiores de 100 m² essa prática é, até mesmo, assegurada, o que também ocorre em todo o Estado de São Paulo. A lei federal, a seu turno, reforça esses comandos legais, amplia o seu alcance territorial e, ainda, complementa a legislação municipal e estadual, direcionando os referidos comandos - consistentes em proibir e ao mesmo tempo em permitir - não simplesmente ao ato de fumar genericamente considerado, mas especificando que ele engloba tanto o uso de cigarro, cigarrilha, charuto, cachimbo e qualquer produto fumígeno proveniente de tabaco ou não.
De todo o exposto, se depreendem as seguintes conclusões: a uma, no âmbito do Município de São Paulo, à matéria relativa ao tabagismo em recintos fechados já foi conferido o devido tratamento legal, em plena consonância com a legislação estadual e federal vigente; a duas, impedir que consumidores de charutos, cigarrilhas e cachimbos façam uso da área própria para fumantes, como proposto no projeto de lei aprovado, contraria, de modo inequívoco, a legislação federal.
Nesse ponto, assinale-se que à União, Estados e Distrito Federal compete legislar concorrentemente sobre saúde pública, enquanto, relativamente ao tema, aos Municípios somente incumbe estabelecer regras sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e estadual, cabendo-lhes, ainda, prestar, com a cooperação da União e Estado, atendimento à saúde da população, tudo nos termos do artigo 24, inciso XII, e artigo 30, incisos I, II e VII, ambos da Constituição Federal. Destaque-se também que os cuidados com a saúde competem comumente a todos os entes federativos (artigo 23, inciso II, do texto constitucional).
Como se vê, a matéria sobre saúde pública pode ser regida em todas as esferas governamentais, seja de modo concorrente ou supletivo. Diferentemente não poderia ser, vez que o assunto é de interesse geral e também localizado. Porém, o Município não poderá dispor acerca do tema se acaso já existirem no mundo jurídico, normas federais e estaduais disciplinando-o. Confira-se, a respeito, a lição de Hely Lopes Meirelles:
"(...) Entretanto, há sempre lugar para o Município completar a ação federal e estadual quando as necessidades locais se ressentirem de falhas ou ineficiência das providências superiores.
Tratando-se de competências concorrentes e supletivas, sempre que a esfera mais alta passar a prover o mesmo assunto de modo diverso do provimento inferior fica afastada a regulamentação da entidade menor; se não houver conflitos vigem, paralelamente, ambas as competências.
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Ao Município sobram poderes para editar normas de preservação da saúde pública nos limites de seu território, uma vez que, como entidade estatal que é, está investido de suficiente poder de polícia inerente a toda a Administração Pública para a defesa da saúde e bem-estar dos munícipes. Claro é que o Município não pode legislar e agir contra as normas gerais estabelecidas pela União e pelo Estado-membro ou além delas, mas pode supri-las na sua ausência, ou complementá-las em suas lacunas, em tudo que disser respeito à saúde pública local (CF, arts. 24, XII, e 30, I, II e VII)." (in Direito Municipal Brasileiro, 13ª edição, pp. 442/443)
Diante disso, a propositura, que não se limita à mera suplementação ou adequação da legislação estadual ou federal, além de ilegal, está acometida do vício da inconstitucionalidade.
Examinada sob outro ângulo, a discriminação que a medida almeja promover não tem base lógica e racional que resulte em efetiva igualdade material, vetor do ordenamento jurídico. Deveras, para efeito de impacto na saúde pública, não há razão para diferenciar usuários de cigarros de usuários de charutos, cigarrilhas e cachimbos a ponto de serem os últimos impedidos de utilizarem área apropriada para fumantes.
Aliás, caso o texto proposto viesse a ser transformado em lei, seria retirada da lei municipal que se busca alterar a condição de razoabilidade que hoje ela detém. A propósito, ensina Fábio Corrêa Souza Oliveira que "para ser razoável, a lei precisa cumprir exigências lógicas: ao promover discriminações deve atender aos enunciados da razoabilidade (interna e externa), inclusive para compreender no seu âmbito circunstancial todas as situações jurídicas que estejam ou venham a estar em idêntica (semelhante) posição. Significa que a norma não pode excluir aquele que se encontre tipicamente na sua esfera regulada e que para a estipulação qualitativa (valorativa) desta esfera deve se ajustar ao princípio da razoabilidade" (in Por uma Teoria de Princípios - O Princípio Constitucional da Razoabilidade, Editora Lúmen Júris - 2003).
Além disso, a introdução de nova modificação no conteúdo da legislação municipal sobre o assunto implicaria significativas dúvidas quanto aos preceitos a serem observados, gerando incerteza para os munícipes por ela alcançados, bem como para os órgãos municipais encarregados de sua aplicação, configurando nítida contrariedade ao interesse público.
Ressalte-se, por último, que, da forma como está presentemente disciplinada, a matéria em questão restou bem resolvida, tendo se alcançado, inclusive, o adequado equilíbrio na convivência social, sem registro de controvérsias que justifiquem alterações na sistemática em curso.
Por todo o exposto, vejo-me na contingência de vetar integralmente o projeto de lei aprovado, devolvendo o assunto ao reexame dessa Egrégia Casa de Leis.
Na oportunidade, renovo a Vossa Excelência protestos de apreço e consideração.

GILBERTO KASSAB
Prefeito

Ao
Excelentíssimo Senhor
ROBERTO TRIPOLI
Digníssimo Presidente da Câmara Municipal de São Paulo