processo n° 2016-0.073.738-9
INTERESSADO: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL
ASSUNTO: Portaria Intersecretarial n° 02/2016 - SNJ/SMG/SF - Constituição de Grupo de Trabalho com a finalidade de avaliar a viabilidade das medidas adicionais propostas peió Ministério Público do Trabalho para fiscalização do adimplementos das verbas trabalhistas pelas empresas contratadas para prestação de serviços com alocação de mão-de-obra não eventual, bem como levantar experiências de outros entes federativos e apresentar proposta de texto normativo para implementação de novas medidas de fiscalização em tais contratos.
I- INTRODUÇÃO
O presente foi autuado para registro das atividades realizadas pelo Grupo de Trabalho constituído pela Portaria Intersecretarial SNJ/SMG/SF n° 02, de 09 de março de 2016, com a finalidade de avaliar a viabilidade das medidas adicionais propostas pelo Ministério Público do Trabalho para fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas pelas empresas contratadas para prestação de serviços com alocação de mão-de-obra não eventual, bem como levantar experiências de outros entes federativos e apresentar proposta de texto normativo para implementação de novas medidas de fiscalização em tais contratos.
II - DOS PEDIDOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
Para realização das tarefas impostas pela Portaria Interscretarial, ao Grupo de Trabalho foi dado ciência dos termos da petição inicial da ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho em face do Município de São Paulo, autos n°00130-2015, em curso na 1a Vara do Trabalho da Capital (fls. 02/36).
Em resumo, atendo-nos aos pontos de atuação do Grupo de Trabalho, é pleiteado na ação a condenação do Município de São Paulo na "obrigação de observar, em licitações e contratos relacionados à terceirização de serviços de prestação continuada, patamar de exigências (necessárias à prevenção e à repressão de ilícitos trabalhistas por empresa terceirizadas) não inferior ao instituído pela Instrução Normativa n° 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (ou norma que vier a substituí-la)", em especial:
I - Verificar a idoneidade econômico-financeira das empresas participantes de licitações, mediante as seguintes condutas:
a) exigência de apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício-social, apresentado na forma da lei;
b) exigência de demonstração do resultado do exercício (DRE) relativa ao último exercício social;
c) exigência de certidão negativa de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial;
d) exigência de declaração de contratos firmados com a iniciativa privada e Administração Pública, vigentes na data da sessão pública de abertura da licitação;
f) exigência periódica de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas;
g) exigência de regularidade fiscal.
II - Verificar a capacidade técnica, inserindo no edital de licitação a obrigação de a empresa licitante apresentar cópia(s) de contrato(s), atestado(s), declaração(ões) ou outros documentos idôneos que comprove(m) que possui experiência mínima de 3 (três) anos, ininterruptos ou não, na prestação de serviços terceirizados, compatíveis com o objeto licitado.
III - Inserir, nos editais de licitação e nos contratos administrativos, cláusulas impondo a obrigação de a empresa contratada:
a) manter sede, filial ou escritório no local da prestação de serviços com capacidade operacional para receber e solucionar qualquer demanda da Administração Pública, bem como realizar todos os procedimentos pertinentes à seleção, treinamento admissão e demissão dos empregados;
b) providenciar Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal (CEF) para todos os empregados;
c) providenciar senha para que o trabalhador tenha acesso ao Extrato de Informações Previdenciárias;
d) prestar caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, ou seguro garantia o fiança bancária, no importe de 5% do valor anual atualizado do contrato, a fim de assegurar as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada;
e)manter número de empregados compatível com a quantidade de serviços a serem prestados;
f) de fixar o domicílio bancário dos empregados terceirizados no município no qual serão prestados os serviços;
g) autorizar a abertura de conta vinculada ao contrato de prestação de serviços, na qual serão feitas as provisões para o pagamento de férias, 13° salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada;
h) autorizar o repasse direto aos trabalhadores da remuneração mensal não paga pela contratada, quando houver retenção de faturas por inadimplência ou não apresentação de certidões pela contratada.
IV - Fiscalizar os contratos vigentes e em execução, adotando as seguintes medidas, conforme o caso:
a) aplicação de sanções administrativas, previstas no art. 87, da Lei n. 8.666/1993, em caso de inexecução total ou parcial do contrato, no que pertine às obrigações trabalhistas e previdenciárias, pela empresa prestadora de serviços contratada;
b) inserção da empresa descumpridora da legislação trabalhista no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas;
c) Pagamento direito das verbas trabalhistas aos empregados e liberação direta aos trabalhadores dos valores depositados nas contas vinculadas, nas seguintes hipóteses:
c.1) pelo valor correspondente aos 13° salários, dos empregados vinculados ao contrato, quando devidos;
c.2) pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias pelos empregados vinculados ao contrato;
c.3) pelo valor correspondente aos 13° proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contratado;
d) somente liberar o saldo da conta vinculada à empresa depois de comprovada a execução completa do contrato e a quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
Os membros do Grupo de Trabalho discutiram os tópico acima transcritos, com vistas a avaliar a viabilidade de adoção pelo Município de São Paulo das medidas propostas, como abaixo especificaremos.
III - LEVANTAMENTO DE EXPERIÊNCIAS DE OUTROS ENTES FEDERATIVOS
Paralelamente, foram efetuados levantamentos para identificar experiências semelhantes adotadas por outros entes federativos.
Nesse passo, o Grupo de Trabalho tomou conhecimento dos seguintes atos normativos, que, em alguma medida, trata da fiscalização dos contratos de terceirização com alocação de mão- de-obra:
a)Instrução Normativa n° 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Governo Federal, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não;
b)Portaria n° 297, de 14 de novembro de 2011, do Tribunal de Contas da União, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União;
c)Resolução n° 169, de 31 de janeiro de 2013, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a retenção de provisões de encargos trabalhistas, previdenciários e outros a serem pagos às empresas contratadas para prestar serviços, com mão de obra residente nas dependências de unidades jurisdicionadas ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ);
d)Decreto n° 15.562, de 14 de maio de 2015, da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços terceirizados no âmbito da Administração Pública Municipal;
e) Decreto n° 9.963, de 15 de maio de 2013, da Prefeitura Municipal de Natal, que institui normas para instrução de processos licitatórios para contratação de empresas terceirizadas na administração direta e indireta da Prefeitura Municipal de Natal;
f) Lei n° 8.912, de 16 de setembro de 2015, da Prefeitura Municipal de Salvador, que institui o Programa Anticalote sobre a contratação e fiscalização de serviços terceirizados pela Administração Pública Municipal1.
Vale registrar que dentre os atos normativos destacados, a Instrução Normativa n° 02/2008, da SLTI e a Resolução n° 169/2013, do CNJ são os mais minuciosos nas previsões sobre as medidas de fiscalização, as quais, em sua maioria, foram requeridas na petição inicial.
De outro lado, a efetividade na aplicação das medidas normativamente previstas não é tarefa de simples apuração. De toda forma, entramos em contato com o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo - IFSP, por meio da Coordenadoria de Contratos, que é uma autarquia federal de ensino.
Pelo servidor responsável, foi informado que, em linhas gerais, os editais e as contratações trazem as previsões da Instrução Normativa n° 02/2008 - SLTI/MPOG e que, ao longo do tempo, para a aplicação da IN foram necessários alguns ajustes no fluxo dos documentos exigidos para fins de comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas. Relatou, ainda, que na Reitoria não ocorreu nenhuma situação que exigisse o pagamento direto aos trabalhadores das empresas terceirizadas e que o controle, para fins de liberação do saldo da conta vinculada, é feito por funcionário e o valor só é liberado após o efetivo pagamento pela contratada.
Foram mantidos contatos, igualmente, com a Procuradoria Federal em São Paulo que nos repassou informações de caráter jurídico sobre algumas das sugestões para aprimoramento da fiscalização, como abaixo serão expostas.
Além disso, procuramos manter contato com os setores administrativos do Tribunal de Justiça de São Paulo e da Procuradoria Regional do Trabalho em São Paulo, sem sucesso.
IV - ORIENTAÇÕES E NORMAS EXISTENTES NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO SOBRE FISCALIZAÇÃO E PAGAMENTO DE CONTRATOS
Antes ainda de descrever a avaliação do Grupo de Trabalho sobre os pedidos da ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho, cumpre-nos registrar que o debate em torno de novas medidas de fiscalização nos contratos de terceirização com emprego de mão de obra não eventual já mereceu apreciação específica pela Secretaria dos Negócios Jurídicos.
Nesse sentido, destaca-se a Informação n° 481/2012 - PGM-AJC, na qual foi apreciada a proposta existente na então Resolução n° 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça de provisionamento de relevantes encargos trabalhistas em conta bloqueada para movimentação, de modo a possibilitar o controle de pagamento de tais verbas pela Administração tomadora do serviço.
Na referida Informação, após apreciação sobre o julgamento da ADC 16, que entendeu constitucional o disposto no art. 71, §1°, da Lei Federal n° 8.666/962, concluiu-se que o julgamento da Ação Direta acabou por não resolver a controvérsia a respeito da responsabilização da Administração Pública, uma vez que dos votos de alguns Ministros decorreu a tese da responsabilidade subsidiária da Administração, ou seja, caso o órgão contratante não efetue a fiscalização do cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas.
Seja como for, esta questão específica é objeto do Tema 246, em razão da repercussão geral reconhecida no RE 603397, atualmente substituído pelo RE 760931, ainda não decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Diante disso, naquela oportunidade entendeu-se prematura a fixação de norma geral impondo medidas de fiscalização referentes as obrigações trabalhistas.
Em prosseguimento, analisando a proposta de adoção de medidas que pudessem inibir o não cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, ponderou-se que a imposição aos gestores dos contratos de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas ou adimpli-las diretamente, não seria desejável em razão da falta de estrutura da Administração para tal mister, da possibilidade de anular os benefícios da terceirização, tornando-a excessivamente custosa para o Poder Público e, por fim, pela condão de atrair imediatamente a responsabilidade da Administração caso houvesse falha na fiscalização ou pagamento dos direitos trabalhistas.
De outro lado, foi vislumbrada a conformidade jurídica de alternativa proposta pelo Departamento Judicial - JUD. 22 no sentido de serem retidos os pagamentos e a garantia contratual, caso a Municipalidade fosse demandada em ação trabalhista movida por empregado da contratada.
Foi apontada também a possibilidade de ser exigida garantia com validade mínima para além do prazo inicial da vigência do contrato, condicionando-se sua liberação à demonstração da inexistência de ações trabalhistas que possam implicar na responsabilidade subsidiária do Poder Público.
Concluiu-se, ainda, que independentemente da existência de ação judicial, se o gestor do contrato toma conhecimento de situação de inadimplemento das obrigações trabalhistas, caberá à autoridade apurá-la, garantindo o contraditório, para depois, se o caso, aplicar multa pelo descumprimento e, persistindo a situação, rescindir o contrato. Em havendo a rescisão, incide os efeitos do art. 80, III e IV, da Lei Federal n° 8.666/933, podendo o valor devido ao empregado ser retido até que o ex-contratado quite a dívida.
O parecer foi acolhido pela Secretaria dos Negócios Jurídicos, dando origem à publicação da Orientação Normativa n° 02/2012 - PGM, com as seguintes recomendações:
1. Recomenda-se que os contratos administrativos que envolvam a prestação de serviços à Administração prevejam expressamente
a) a obrigação do contratado em arcar fiel e regularmente com todas as obrigações trabalhistas dos empregados que participem da execução do objeto contratual
b) a obrigação do contratado em enviar à Administração e manter atualizado o rol de todos os funcionários que participem da execução do objeto contratual;
c) a possibilidade de retenção da garantia da execução contratual, se constatada a existência de ação trabalhista movida por empregado da contratada em face da entidade pública, tendo como fundamento a prestação de serviços à Administração durante a execução do referido contrato administrativo;
c.1) o contrato poderá prever que o valor da garantia contratual retida poderá ser utilizado para depósito em juízo, nos autos da reclamação trabalhista, se a pendência não for solucionada (extinta a ação; garantido o juízo; ou excluída a entidade pública do pólo passivo);
c.2) o contrato poderá prever, também, validade mínima da garantia contratual para além do prazo inicialmente previsto de execução do contrato, condicionando sua liberação à comprovação, contemporânea, da inexistência de ações distribuídas na Justiça do Trabalho que possam implicar na responsabilidade subsidiária do ente público.
2. Se, por qualquer meio, independentemente da existência de ação judicial, chegar ao conhecimento do gestor do contrato uma situação de inadimplemento com relação às obrigações trabalhistas, caberá a autoridade apurá-la e, se o caso, garantido o contraditório, aplicar à contratada multa, pelo descumprimento de obrigação contratual e, persistindo a situação, rescindir o contrato;
a) poderá, o contrato, prever, nestes casos, que a multa será descontada do pagamento do contratado ou da garantia contratual;
b) a rescisão atrai os efeitos previstos no art. 80, incisos I e IV da Lei federal n° 8.666/93.
Relacionado, igualmente, com o objeto de apreciação do Grupo de Trabalho, há as Informações n° 347/2012 e 446/2012 - PGM/AJC, a respeito da exigibilidade da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT, prevista na Lei Federal n° 12.440/11, que alterou a Lei Federal n° 8.666/93.
As referidas Informações impulsionaram a edição da Orientação Normativa n° 01/2012 - PGM, com as seguintes recomendações:
Desde já, permitimo-nos observar que a recomendação apontada no item 4 refere-se aos contratos em andamento na época da nova exigência legal e que, por isso, não exigiram, na licitação, a certidão negativa de débitos trabalhistas como condição para habilitação. Para manter a atualidade da Orientação Normativa, sugerimos sua parcial alteração para constar, como consignado na Informação n° 347/2012 - PGM.AJC que "nas prorrogações contratuais, não poderá a Administração exigir documento não previsto no edital".
Além dessas orientações, insta registrar o Decreto n° 50.983, de 11 de novembro de 2009, que dispõe sobre a comunicação à Delegacia Regional do Trabalho e ao Ministério Público do Trabalho, do descumprimento de obrigações trabalhistas por empresas contratadas para a execução de obras ou prestação de serviços.
Disciplina o referido Decreto, que além da comunicação, constatado o descumprimento da legislação trabalhista, aplicar-se-ão às empresas infratoras a sanções contratuais previstas no art. 78, XII e art. 88, II, da Lei Federal n° 8.666/93, obedecidos os princípios do contraditório e ampla defesa.
O Decreto n° 54.873. de 25 de fevereiro de 2014, por sua vez, estabelece as atividades e os procedimentos a serem observados pelas unidades gestoras e pelos fiscais de contratos firmados pelos órgãos da Administração Municipal Direta, Autarquias e Fundações de direito público, bem como a forma de recebimento dos objetos contratuais.
Expressamente está prevista, dentre as atribuições do gestor do contrato, apurar situação de inadimplemento com relação às obrigações trabalhistas, ao tomar conhecimento dela por qualquer meio, independentemente de ação judicial, e adotar, garantido o contraditório e a ampla defesa, as providências previstas em lei e no contrato (art. 4°, IX).
Do mesmo modo, merece destaque a Portaria SF n° 92, de 16 de maio de 2014, que padroniza os procedimentos para liquidação e pagamento de despesas no âmbito da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações de Direito Público do Município de São Paulo, que exige para fins de pagamento dos serviços contínuos com alocação de mão de obra a apresentação, entre outros, dos seguintes documentos:
I - relação atualizada dos empregados vinculados à execução do contrato;
II - folha de frequência dos empregados vinculados à execução do contrato;
III - folha de pagamento dos empregados vinculados à execução do contrato;
IV - cópia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela conectividade social (GFIP/SEFIP);
V - cópia da relação dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP do mês anterior ao pedido de pagamento;
VI - cópia da guia quitada do INSS correspondente ao mês anterior ao pedido de pagamento;
VII - cópia da guia quitada do FGTS correspondente ao mês anterior ao pedido de pagamento.
Como visto, sem prejuízo de avançar na adoção de outras medidas para fiscalização dos contratos com alocação de mão de obra não eventual, o Município de São Paulo conta com atos normativos que exigem a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas.
V - AVALIAÇÃO DAS MEDIDAS ADICIONAIS PROPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
Das medidas propostas pelo Ministério Público do Trabalho, algumas não exigiram um debate maior pelo Grupo de Trabalho, uma vez que já são adotadas pelo Município, em decorrência de expressa previsão em lei e constam dos editais de licitação.
De toda forma, passaremos a avaliar cada uma, ainda que de forma sucinta, quando se enquadrar na hipótese acima.
I - Verificar a idoneidade econômico-financeira das empresas participantes de licitações, mediante as seguintes condutas:
a) exigência de apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício-social, apresentado na forma da lei;
A exigência acima está expressamente prevista no art. 31, inciso I, da Lei Federal n° 8.666/93 e pode ser exigida em todos os editais de licitação de acordo com o objeto da licitação.
Na avaliação do Grupo de Trabalho, pode haver uma orientação para que todos órgãos ou entidades licitantes na Administração Municipal faça essa exigência quando tratar de licitação que tenha por objeto a prestação de serviço com alocação de mão-de-obra não eventual.
b) exigência de demonstração do resultado do exercício (DRE) relativa ao último exercício social;
Conforme entendimentos havidos com o Departamento de Contadoria da Subsecretaria do Tesouro Municipal da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico, temos que não há impedimentos na solicitação de DRE às empresas licitantes.
De todo modo, é importante alertar que, na ausência de critérios comparativos e de indicadores que permitam a análise da situação líquida da empresa licitante, pode haver situação em que a determinada empresa fique impedida de participar do certame.
Assim, ao se considerar os níveis de endividamento, liquidez corrente, entre outros, será necessário considerar o setor e o tipo de mercado em que as empresas atuam, a fim de não se excluir, de forma injusta, determinada empresa da licitação.
Sobre o tema, cabe informar que a Advocacia Geral da União, em estudo4 que apresenta justificativa para os índices contábeis utilizados para a qualificação econômico-financeira do art. 31, §5°, da Lei n° 8.666/93,5 já defendeu que:
"(...) nos casos de serviço com mão de obra, e a experiência prática o demonstra, é realmente indispensável exigir da licitante a comprovação da sua capacidade de honrar com dois meses de contrato de forma independente da Administração. Considerando a vigência usual de 12 meses, tomada como base para aferir o valor da contratação, a empresa deve demonstrar que possui capital circulante líquido [resultado do ativo circulante menos o passivo circulante] igual ou superior a 2/12 avos do valor da contratação, o que equivale a um sexto, ou 16.66%.
Tal conclusão já poderia ser extraída da diretriz da Lei de Licitações, mas esta também respalda expressamente a exigência ao pormenorizar a qualificação econômico-financeira, nos §§ 1o, 4o e 5o do artigo 31." (grifos nossos).
Tal exigência estaria "diretamente ligada aos compromissos que a contratada terá aue assumir e sua capacidade de rotação, e que tal averiguação não se confunde com valor mínimo de faturamento ou índices de rentabilidade ou lucratividade, circunscrevendo-se a revelar a capacidade de a contratada transformar seus bens ou parte deles em numerário, para paaar os salários, encargos e tributos, fazendo frente às obrigações assumidas, pelo prazo de dois meses (quando a Lei o permitiria por até 90 dias) [art. 79, XV, da Lei n° 8.666/93]." (grifos nossos).
Assim, diante das ponderações ora levantadas e do precedente estudo ora trazido,6 foi ponderado pelo Grupo de Trabalho que a exigência do Ministério Público do Trabalho, no item ora em:, referência, é oportuna.
Caso acolhida esta proposta, alertamos que, antes da edição do ato normativo que regulamentará a questão no âmbito municipal, o processo deverá ser remetido à Secretaria de Finanças, que irá detalhar os critérios para análise da exigência.
c) exigência de certidão negativa de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial;
Na Informação n° 940/14 - PGM.AJC, restou afirmado que não deve ser exigida certidão negativa de recuperações judicial e extrajudicial. Por ser tratar de norma restritiva, as expressas disposições da Lei Federal n° 8.666/93, que permitem limitar a participação das empresas em processo de falência e concordata das licitações, não devem ser estendidas às empresas em recuperação judicial e extrajudicial.
Vale lembrar que a Lei Federal n° 11.101/2005 ao regulamentar as recuperações judicial e extrajudicial e a falência, e revogando o instituto da concordata, não alterou a lei de licitações, não sendo possível ao aplicador do direito fazê-lo.
Destaca-se que a doutrina é uníssona em reconhecer que a recuperação judicial não é uma mera substituição da concordata. São institutos diversos e com finalidades igualmente diversas.
No mesmo sentido, também já se pronuncièu-o- Tribunal de Contas de União para entender pela ilegalidade da limitação de participação em licitações de empresas em recuperação judicial ou extrajudicial:
"Certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante: tal limitação, a nosso juízo, é absolutamente ilegal, primeiro por não constar expressamente do texto da Lei n° 8.666/93, segundo, por contrariar expressamente o animus legem do art. 47 da Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, segundo o qual o Estado Brasileiro, pela vontade conjugada de seus órgãos constitucionalmente imbuídos do poder de legiferar, expôs textualmente que "Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Assim, se a recuperação judicial visa justamente a propiciar condições a que a empresa claudicante possa se reerguer, prosseguindo em sua atividade produtiva, com todo o apoio do Estado para superar o momento difícil por que possa estar passando, como pode um órgão fracionário desse mesmo Estado, sem amparo legal, repita-se, impedir que essa empresa possa ter a chance de contratar com esse mesmo Estado e dele, mediante a retribuição prestativa de serviços, obviamente, possa auferir os recursos necessários a sua recuperação? Tal juízo se aplica também ao caso da recuperação extrajudicial. Assim, temos por ilegal a exigência em comento;"
(TCU, TC 006.156/2011-8, Ata n° 17/2013 - Plenário,. Data da Sessão: 22/5/2013 - Ordinária).
Igualmente, o Superior Tribunal de enfrentou a questão para entender que as empresas em recuperação judicial não podem ser alijadas dos certames. Segundo a Corte, os seus julgados têm se orientado no sentido de se "viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase"7.
Por essas razões, deve ser mantida apenas a exigência de certidão de falências e concordatas, como previsto na Lei Federal n° 8.666/93. Outras exigências, igualmente previstas em lei, tal como a demonstração de índices contábeis, poderão garantir ao Poder Público a contratação de empresas que possam adimplir com suas obrigações contratuais, se vencedoras do Certame.
d) exigência de declaração de contratos firmados com a iniciativa privada e Administração Pública, vigentes na data da sessão pública de abertura da licitação;
O Grupo de Trabalho avaliou não existir óbices a tal exigência, podendo ser traçada essa orientação aos órgãos e entidades da Administração Municipal. Tal exigência, aliás, relaciona-se que aquela prevista no item "b" acima.
e) exigência periódica de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas;
Como consignado acima, há Orientação Normativa da Procuradoria Geral do Município no sentido de exigir a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas nas licitações destinadas à contratação de empresas para prestação de serviços e execução de obras.
Ademais, a Portaria SF n° 92/14 determina que os processos de liquidação e pagamento sejam instruídos, dentre outros documentos, com a certidão negativa de débitos trabalhistas (art. Io, IX), o que garante que periodicamente o órgão contratante verifique a regularidade trabalhista da contratada.
Em reforço, reiteramos a sugestão de que o item 4, da Orientação Normativa n° 01/2012 - PGM seja alterado para constar, "nas prorrogações contratuais, não poderá a Administração exigir documento não previsto no edital". Dessa maneira, em todas as licitações em que a CNDT for exigida como condição de habilitação, também poderá ser apresentada no momento da prorrogação contratual.
f) exigência de regularidade fiscal.
A exigência de regularidade fiscal decorre expressamente da Lei Federal n° 8.666/93 (art. 29) e, como tal, é exigida nos editais de licitação. A dispensa da integralidade dos documentos previstos ocorre somente nos casos previstos em lei, o que certamente não abarca os editais e contratos destinados à prestação de serviços com alocação de mão-de-obra.
II - Verificar a capacidade técnica, inserindo no edital de licitação a obrigação de a empresa licitante apresentar cópia(s) de contrato(s), atestado(s), declaração(ões) ou outros documentos idôneos que comprove(m) que possui experiência mínima de 3 (três) anos, ininterruptos ou não, na prestação de serviços terceirizados, compatíveis com o objeto licitado.
A possibilidade de exigências relacionadas capacidade técnico-operacional da licitante há muito se discutiu na doutrina e jurisprudência, tendo em vista o veto parcial à redação original do art. 30, da Lei Federal n° 8.666/93.
Contudo, a questão restou pacificada no sentido de que a exigência pode ser imposta como decorrência da parte final do art. 37, XXI, da Constituição Federal que estipula que "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
Além disso, a própria lei de licitações no art. 30, II, reza que a qualificação técnica poderá ser atinente à "comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos", que abarca tanto a capacidade técnica operacional como a capacidade técnica profissional.
Verifica-se tal posicionamento, por exemplo, nas decisões do RESP n° 155.861/SP, publicado em 08.03.1999 e RESP n° 268.000/AC (2000/0073010-6), publicado em 07.10.2002.
Do mesmo modo, é a corrente pacificaaa no Tribunal de Contas da União - TCU:
O artigo 30 da Lei n° 8.666, de 1993, e seu inciso II dizem, entre outras coisas, que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada; não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na contratação, sendo aí evidente o abuso. (Decisão n° 1288/2002 - Plenário do TCU);
Não se deve exigir nas licitações número mínimo de atestados para comprovar aptidão técnica, exceto quando o estabelecimento de um número definido for justificado e expressamente considerado necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. (Decisão n° 444/2001- Plenário do TCU);
Será solicitado atestado de capacitação técnica, tanto do profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido por entidade competente, como das empresas participantes da licitação, com fulcro no inciso I parágrafo 1o, c/c o inciso II do art. 30 da Lei Federal n° 8.666/93 e art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, sem, contudo, vincular este atestado ou declaração à execução de obra anterior.(Decisão n° 767/1998 - Plenário do TCU).
Dessa maneira, sempre que o objeto da licitação assim o exigir critérios de qualificação técnica relacionados à capacidade técnico-operacional podem ser estipulados no edital, com a finalidade de assegurar a contratação mais vantajosa à Administração.
Outro aspecto que muito se discutiu a respeito do assunto refere-se justamente a viabilidade de fixação de prazos e quantidades aos atestados apresentados para atender a exigência do edital.
Nesse caso, a dúvida decorre, em especial, do disposto no art. 30, §1°, I e §5°, da Lei Federal n° 8.666/93:
ART. 30
§ 1° A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
(...)
§ 5a É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
(...)
Contudo, a doutrina e a jurisprudência entendem que tais vedações não se aplicam à capacidade técnico-operacional, cumprindo-nos destacar:
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE GRANDE PORTE. EDITAL. REQUISITOS DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA. COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR. POSSIBILIDADE.
(STJ, REsp 295806 / SP, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 06/03/2006 p. 275).
ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR - CAPACITAÇÃO TÉCNICA - ARTIGO 30, § 1°, I, E § 50 DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.
In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços.
"A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5o não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8a ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335).
Recurso especial não conhecido. r
(STJ, REsp 361736 / SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, 31/03/2003 p. 196)
Nota-se, assim, que com amparo em justificativas voltadas ao atendimento do interesse público na correta execução do contrato, as exigências de qualificação técnico-operacional poderão ser realizadas, inclusive com limites de prazo e quantidade.
Quanto à indicação proposta pelo Ministério Público da exigência de comprovação pela licitante de "experiência mínima de 3 (três) anos, ininterruptos ou não, na prestação de serviços terceirizados, compatíveis com o objeto licitado", compreendemos pertinente a sugestão, visto que o prazo proposto é compatível com a possibilidade de prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos por até sessenta meses - prática costumeira na Administração Pública - e também por sua congruência com os parâmetros adotados pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e também pela Prefeitura do Município de Natal.
Esclarecemos, todavia, que a proposta é polêmica e, por isso, poderá ser objeto de questionamento pelos órgãos de controle, caso não compartilhem do mesmo entendimento.
Seja como for, a garantia da qualidade técnica da licitante dependerá da consignação, no instrumento convocatório, da obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a empresa possua aptidão na execução de atividades e que estas sejam compatíveis, em termos de suas características, quantitativos e prazos, ao objeto em contratação.
Desta forma e igualmente ao que foi tratado pelo grupo de estudos constituído no âmbito do processo TC 006.156/2011-8 (Acórdão n° 1214/2013 - Plenário do TCU), sugere-se que somente devam ser aceitos "atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorridos no mínimo um ano do início de sua execução se houver sido firmado para ser executado em prazo superior", uma vez que a verificação da competência no desempenho das atividades exige que a licitante tenha cumprido com suas responsabilidades contratuais integralmente, atestável somente após o encerramento do termo, ou por prazo semelhante ao qual a Administração tem interesse em contratar.
III - Inserir, nos editais de licitação e nos contratos administrativos, cláusulas impondo a obrigação de a empresa contratada:
a) manter sede, filial ou escritório no local da prestação de serviços com capacidade operacional para receber e solucionar qualquer demanda da Administração Pública, bem como realizar todos os procedimentos pertinentes à seleção, treinamento admissão e demissão dos empregados;
O Grupo de Trabalho avalia que não há óbices na implantação da medida, observando, apenas, que a sede, filial ou escritório pode ser estabelecido na região metropolitana de São Paulo, tendo em vista a configuração geográfica da área.
b) providenciar Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal (CEF) para todos os empregados;
c) providenciar senha para que o trabalhador tenha acesso ao Extrato de Informações Previdenciárias;
O Grupo de Trabalho avalia positivamente a adoção de tais medidas, inclusive porque permitirão que o trabalhador acompanhe de maneira próxima o cumprimento de parte das obrigações trabalhistas pela contratada.
d) prestar caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, ou seguro garantia ou fiança bancária, no importe de 5% do valor anual atualizado do contrato, a fim de assegurar as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada;
A possibilidade de se exigir a garantia está prevista na Lei Federal n° 8.666/93, da forma como consta na proposta.
A possibilidade de se exigir a garantia além de expressamente prevista no art. 56 da Lei Federal n° 8.666/93, é uma prerrogativa da Administração, que busca assegurar a adequada execução do contrato.
Embora o art. 56, da Lei n° 8.666/93 trate como facultativa a exigência da prestação de garantia nas contratações de obras, serviços compras, a IN/SLTI/MP n° 06/2013 tornou sua exigência obrigatória no âmbito federal para os contratos de terceirização de serviços continuados, devendo ser observada não só na fase de contratação, como também nas renovações a cada prorrogação.
Tal mudança foi sugerida pelo Grupo de Trabalho - criado em 2011 pelo Tribunal de Contas da União com outros órgãos da Administração Pública - com objetivo de aprimorar os procedimentos relativos à contratação e execução de contratos terceirizados a fim d resguardar o Estado da responsabilidade subsidiária em face do inadimplemento das verbas trabalhistas pela contratada. Eis que as propostas deste GT foram sintetizadas no Acórdão 1214/2013 - Plenário, nos seguintes termos:
"ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:
(...)
9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:
9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;
9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;
9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;
9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada." Grifou-se.
Posteriormente, seguindo as recomendações do TCU, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou Instrução Normativa n° 06, de 23 de dezembro de 2013, alterando a redação da Instrução Normativa n° 02, de 30 de abril de 2008, inserindo as seguintes modificações no que tange à exigência de garantia contratual:
"Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no art. 40 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:
(...)
XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei n 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:
a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato;
b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de:
1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas;
2. prejuízos causados à Administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;
3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e
4. obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada;
c) a modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados nos itens da alínea "b";
d) a garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante;
e) a inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento);
f) o atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei n° 8.666, de 1993;
g) o garantidor não é parte interessada para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada;
h) a garantia será considerada extinta:
1. com a devolução da apólice, carta fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato; e
2. após o término da vigência do contrato, devendo o instrumento convocatório estabelecer o prazo de extinção da garantia, que poderá ser estendido em caso de ocorrência de sinistro;
i) o contratante não executará a garantia nas seguintes hipóteses:
j)não serão admitidas outras hipóteses de não execução da garantia, que não as previstas na alínea "i" e;
k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa."
Acrescente-se, ainda, que, no âmbito municipal, a Orientação Normativa n° 02/2012 - PGM tratou do assunto, orientando, inclusive, sobre a possibilidade de ser exigida garantia com validade mínima para além do prazo inicial da vigência do contrato, condicionando-se sua liberação à demonstração da inexistência de ações trabalhistas que possam implicar na responsabilidade subsidiária do Poder Público.
Considerando as controvérsias que envolvem a responsabilidade subsidiária da Administração pelo inadimplemento, po parte da contratada, de obrigações trabalhistas e previdenciárias em contratos que versam sobre a terceirização de mão e obra, que há muito vêm sendo debatidas (vide Enunciado n° 331/TST e Julgamento da ADC n° 16/DF pelo STF), pensamos que reforçar a garantia contratual é uma medida necessária de acautelamento da Administração face à ocorrência de tais inadimplementos.
Em nosso entender, a inclusão expressa de responsabilidade do garantidor pelas obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada é uma forma de prevenção a eventual condenação judicial.
Enfatizamos, por oportuno, que segundo a literalidade do §4° do art.56 da Lei de Licitações a garantia contratual será liberada ou restituída após a execução do contrato. Logo, é de fundamental importância que o adimplemento das verbas trabalhistas seja uma cláusula de obrigação contratual expressamente prevista. Desse modo, a garantia assegurará tanto o pagamento dos prejuízos advindos do não cumprimento do objeto estrito do contrato como o não adimplemento das obrigações nele previstas.
Propomos, portanto, a inclusão das disposições contidas na Orientação Normativa n° 2/12 - PGM no texto normativo a ser elaborado, de forma que, os contratos administrativos que envolvam prestação de serviços à Administração prevejam expressamente o seguinte:
De mais a mais, já existem editais de licitação no âmbito municipal em que constam a obrigação de contratação de apólice seguro garantia para a cobertura adicional trabalhista e previdenciária. Tais apólices são produtos acessíveis nas operadoras de seguro com validação realizada pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP.
e) manter número de empregados compatível com a quantidade de serviços a serem prestados;
f) de fixar o domicílio bancário dos empregados terceirizados no município no qual serão prestados os serviços;
O Grupo de Trabalho não encontra óbices à adoção das medidas acima, observando, apenas, que o domicílio bancário dos empregados terceirizados pode ser na região metropolitana de São Paulo.
g) autorizar a abertura de conta vinculada ao contrato de prestação de serviços, na qual serão feitas as provisões para o pagamento de férias, 13° salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada;
Quanto à abertura de conta vinculada ao contrato de prestação de serviços para fins de provisionamento de verbas relativas aos encargos trabalhistas como, por exemplo, férias, um terço constitucional sobre as férias, 13° salário, não houve consenso no Grupo de Trabalho para a sua adoção neste momento.
Na avaliação dos membros representantes da Secretaria Municipal de Gestão, deve ser acompanhado entendimento semelhante ao consubstanciado pelo grupo de estudos constituído no âmbito do processo TC 006.156/2011-8 (Acórdão n° 1214/2013 - Plenário do TCU) e também no Acórdão 4.720/2009 - 2a Câmara, entre os quais destacamos os seguintes:
Vale registrar que conclusões semelhantes também foram alcançadas em manifestação da Procuradoria Geral do Município - Informação n° 481/2012 - PGM-AJC - quando a questão foi inicialmente submetida à analise em decorrência da Resolução n° 98/2009, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.
De outro lado, o Município tem condições técnicas, por meio do Sistema de Orçamento e Finanças - SOF, de operar repasses para as contas vinculadas. Dentro da execução do orçamento municipal, por meio de emissões de notas de empenho e notas de liquidação e pagamento, as diversas unidades orçamentárias incluiriam código específico de "retenção". O valor destacado seria automaticamente repassado para a conta vinculada, sendo liberado pelo agente financeiro oficial para o contratado apenas após autorização do Ordenador da despesa orçamentária liquidada.
O Banco do Brasil S.A. - agente financeiro oficial da Prefeitura do Município de São Paulo - possui o produto financeiro "Contas Vinculadas", disponível para fornecimento. Contudo, seria necessário realizar um ajuste específico para tal finalidade, uma vez que o atual contrato entre Banco do Brasil S.A. e Prefeitura do Município de São Paulo_ (Contrato n° 001/2014 PREF) não prevê esse produto em seu escopo.
Diante dessa possibilidade de se efetuar o pagamento ao prestador de serviço de forma dupla, ou seja, na conta cadastrada no sistema e na conta vinculada, ambas de titularidade da contratada, os membros da Secretaria de Finanças e da Secretaria dos Negócios Jurídicos, ponderaram que a questão poderia ser revista no âmbito municipal.
É certo que das conversas mantidas com os servidores pudemos constatar não ser uniforme o procedimento adotado para cada unidade administrativa para fins de liberação dos valores depositados na conta vinculada. De toda forma, tal questão poderá ser objeto de regulamentação no Município de São Paulo, inclusive para que sejam previstas especificações condizentes com a realidade local e passível de cumprimento por nossos servidores, minimizando, em parte, as preocupações pertinentes trazidas pela Secretaria Municipal de Gestão.
No entanto, como não houve consenso a respeito, o Grupo de Trabalho, pelo momento, submete a questão à Superior deliberação, após o que poderá ser pensada a regulamentação da matéria, se o caso.
h) autorizar o repasse direto aos trabalhadores da remuneração mensal não paga pela contratada, quando houver retenção de faturas por inadimplência ou não apresentação de certidões pela contratada.
Na avaliação do Grupo de Trabalho, muito embora a possibilidade de retenção dos valores devidos pela contratada pelo descumprimento das obrigações trabalhista seja possível, caso tal descumprimento acarrete a rescisão contratual, nos termos do art. 80, IV, da Lei Federal n° 8.666/93, não decorre de tal possibilidade que o pagamento seja feito diretamente ao trabalhador, pelo órgão contratante.
Em nosso sentir, além de transferir ao Poder Público obrigação que decorre diretamente do vínculo de emprego existente entre empregador e empregado, o que não é desejável, fere a lógica do contrato de terceirização.
Nessa medida, caso não comprovado o cumprimento da obrigação trabalhista, em especial ao término do contrato, o valor correspondente poderá ser depositado na conta vinculada (caso aprovada tal medida) ou ser disponibilizado em conta judicial no âmbito de eventual reclamação trabalhista, caso haja autorização judicial específica nesse sentido, como será melhor desenvolvido no tópico a seguir das medidas adicionais propostas pelo Grupo de trabalho.
Não bastasse isso, o sistema operacional de execução orçamentária, qual seja, o Sistema de Orçamento e Finanças - SOF, não permite que o repasse seja realizado diretamente aos trabalhadores.
Isso porque os arquivos eletrônicos trocados entre o Banco do Brasil S.A. e o SOF apenas são efetivados para contas correntes - e não para contas salários.
Tal impedimento, além de se justificar por conta da eventual impossibilidade de um trabalhador arcar com as tarifas decorrentes da manutenção de uma conta corrente, também decorre da letra da Resolução CMN 3.402 de 2006, da Resolução CMN 3.424 de 2006, da Circular BACEN 3.336 de 2006 e da Circular BACEN 3.338 de 2006.
IV - Fiscalizar os contratos vigentes e em execução, adotando as seguintes medidas, conforme o caso:
a) aplicação de sanções administrativas, previstas no art. 87, da Lei n. 666/1993, em caso de inexecução total ou parcial do contrato, no que pertine às obrigações trabalhistas e previdenciárias, pela empresa prestadora de serviços contratada; *
Essa orientação foi traçada na Orientação Normativa n° 02/2012 - PGM, no sentido de que seja prevista nos contratos administrativos, expressamente, a obrigação do contratado em arcar fiel e regularmente com todas as obrigações trabalhistas dos empregados que participem da execução do objeto contratual.
Sendo uma obrigação contratual, a verificação de seu descumprimento acarretará necessariamente as consequências previstas na lei e no contrato, como a aplicação de sanções e até mesmo a rescisão contratual.
Em reforço, o Grupo de Trabalho sugere que seja disponibilizada uma redação de cláusula contratual, prevendo especificamente a multa para o descumprimento de tal obrigação. Dessa forma, não haverá dúvidas quanto à possibilidade de sanção em tal hipótese.
b) inserção da empresa descumpridora da legislação trabalhista no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas;
Considerando que o Município de São Paulo mantém seu cadastro próprio de empresas apenadas, o Grupo de Trabalho avalia que as sanções efetivamente aplicadas pela autoridade competente devem ser inseridas no cadastro municipal, como já é feito.
A Prefeitura Municipal de São Paulo desenvolveu e mantém o Módulo de Apenações do Sistema Integrado de Gestão de Suprimentos e Serviços (SIGSS-Apenações).
O SIGSS-Apenações permite o gerenciamento das penalidades imputadas às empresas licitantes que descumpriram cláusulas de edital de licitação ou fornecedoras que descumpriram alguma cláusula contratual no fornecimento de produtos ou na prestação de serviços à Prefeitura do Município de São Paulo.
O sistema gerencia as informações referentes às apenações sofridas pelas empresas fornecedoras, bem como permite a troca de informações de forma automática entre os sistemas envolvidos no processo de execução da penalidade, garantido a integridade das informações desde o início até o término do processo.
O módulo permite o gerenciamento completo de todo e qualquer tipo de apenação aplicada aos fornecedores da Administração Municipal (multa, suspensão ou impedimento do direito de licitar e contratar, declaração de inidoneidade), integrando-se com o Sistema de Orçamento e Finanças (SOF) garantindo a execução das penalidades e agilização na atualização do status do fornecedor, imprimindo transparência, agilidade e confiabilidade das informações.
Qualquer órgão da Administração Municipal tem acesso à informação sobre a situação de uma empresa fornecedora, se ela foi ou está apenada, garantindo assim lisura e transparência na contratação e prestação do serviço, bem como dando maior segurança à Administração e preservando o erário.
c) Pagamento direto das verbas trabalhistas aos empregados e liberação direta aos trabalhadores dos valores depositados nas contas vinculadas, nas seguintes hipóteses:
c. 1) pelo valor correspondente aos 13° salários, dos empregados vinculados ao contrato, quando devidos;
c.2) pelo valor correspondente às férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias pelos empregados vinculados ao contrato;
c.3) pelo valor correspondente aos 13° proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contratado;
A questão foi tratada nos tópicos anteriores a respeito das obrigações que podem ser inseridas nos editais de licitação para as empresas contratadas.
d) somente liberar o saldo da conta vinculada à empresa depois de comprovada a execução completa do contrato e a quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
Caso adotada a conta vinculada, certamente, o valor nela depositado somente será liberado mediante a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas.
VI - MEDIDAS ADICIONAIS PROPOSTAS PELA PREFEITURA
a) Desconsideração da Personalidade Jurídica no âmbito administrativo
Outra questão discutida por este Grupo de Trabalho de grande relevância para as contratações públicas é a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos procedimentos administrativos, tendo em vista o advento da Lei Anticorrupção (Lei n° 12.846/2013) que dispõe "sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (...)", e que disciplina, entre outros dispositivos, a matéria que se vem analisando:
"Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. Io, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
(...)
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
(...)
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
(...)
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa."
Como se vê, o art. 14 da Lei Anticorrupção consolida a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, pela Administração Pública, em razão de expressa previsão legal. trata-se, pois, de uma autorização expressa na legislação para que seja desconsiderada a pessoa jurídica quando declarado o impedimento oua inidoneidade de uma empresa para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Note-se que a alínea "e" do inciso IV do art.5° c/c art.14 da Lei em comento visa claramente afastar do processo licitatório as pessoas físicas que usam a criação de pessoas jurídicas para fraudar seus empregados, fornecedores, o erário e o fisco.
Em suma, a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo permite à Administração Pública, num caso concreto, afastar, de modo pontual e provisório, a personalidade jurídica de determinada empresa terceirizada de má-fé, criada de forma fraudulenta, irregular e com desvio de finalidade, de modo a impedi-la de participar do certame licitatório, detectar a ocorrência de atos ilícitos, prevenir a violação da moralidade administrativa e resguardar o erário.
Enfatizamos, por oportuno, que a aplicação do princípio da desconsideração da pessoa jurídica administrativamente deve ser visto com cautela e somente encontra guarida na Lei Anticorrupção se ficar configurado, por meio do processo administrativo de responsabilização (PAR), observados o contraditório e a ampla defesa, que a empresa praticou "... abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial" , nos exatos termos do seu art.14. Vale dizer, esse princípio somente pode ser evocado quando estiver expressamente consignado na declaração de impedimento ou de inidoneidade que esta foi aplicada em razão de fraude ou burla a lei.
Ademais, não se pode perder de vista que a desconsideração da personalidade jurídica configura uma prática excepcional no ordenamento jurídico brasileiro diante da autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como: a) art.5° LIV e LV da CF/88 - garantia do devido processo legal, contraditório e ampla defesa e b) art.5°, XLV da CF/88 - princípio da intranscendência que impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.
Ao se debruçar sobre o tema, o Grupo de Trabalho verificou, ainda, que a desconsideração da personalidade jurídica, instituto que comumente é empregado para permitir o afastamento da autonomia patrimonial para chegar à responsabilização pessoal dos sócios de pessoa jurídica utilizada para fins abusivos ou fraudulentos, começa a ser aplicado de forma expansiva em situações em que se evidencie atuação fraudulenta dos sócios de uma empresa por meio de outra pessoa jurídica, o que permite alcançar tanto o indivíduo que se vale de um terceiro (popularmente "laranja", "testa de ferro") para assumir um empreendimento seu, como ainda para chegar a empresas de um mesmo grupo econômico agindo com propósito de fraude ou burla à lei.
A aplicação da chamada desconsideração "expansiva" da personalidade jurídica por órgãos administrativos no procedimento licitatório, observado o contraditório e a ampla defesa, e desde que utilizada como meio de coibir o abuso de direito e o desrespeito aos princípios administrativos é reconhecida por MARÇAL JUSTEN ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, item n. 1.5, 15a ed., 2012, Dialética), quando adverte:
"É usual submeter essa discussão à figura da desconsideração da pessoa jurídica. O tema foi versado em várias passagens anteriormente. Tem-se reputado cabível a extensão do sancionamento à pessoa física ou a terceiros na medida em que se evidencie a utilização fraudulenta e abusiva da pessoa jurídica. Isso não equivale a estabelecer que toda e qualquer penalidade administrativa será automaticamente aplicada também aos controladores e administradores. O que se reconhece é que, diante da comprovação da prática reprovável da pessoa física, que configure utilização abusiva e fraudulenta da pessoa jurídica, poderá ser admitida a extensão da penalidade também a outros sujeitos."
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS n° 15166/BA, admitiu a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pelo Tribunal de Contas da União para estender os efeitos da declaração de inidoneidade à sociedade empresarial diversa, constituída com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.° 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.
- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.
O TCU admite a desconsideração nas situações de fraude comprovada, gize-se bem, com fundamento na Teoria dos Poderes Implícitos e no Princípio Constitucional da Moralidade Administrativa. Vejamos o Informativo n° 108:
"em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial" (TCU. Acórdão n.° 1327/2012-Plenário, TC 008.267/2010-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 30.5.2012.)
No entanto, em novembro de 2013, no julgamento do Mandado de Segurança n° 32494/DF, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu, liminarmente, a eficácia de uma decisão do TCU (item 9.4 do Acórdão n° 2.593/2013 do Plenário do TCU) que aplicou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em procedimento administrativo referente à licitação para compra de trilhos para a Ferrovia Norte-Sul, ressaltando que concedeu a liminar ao impetrante por razões de prudência e plausibilidade jurídica do pedido, uma: vez que a Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre o tema, muito embora na argumentação da decisão tenha sinalizado existir espaço para aplicação administrativa da desconsideração expansiva da personalidade jurídica.. Vejamos:
""É importante reconhecer que a pessoa jurídica não pode ser manipulada, com o ilícito objetivo de viabilizar o abuso de direito e a prática de fraude, principalmente no que concerne aos procedimentos licitatórios, pois essas são ideias que se revelam frontalmente contrárias ao dever de moralidade e de probidade, que constituem deveres que se impõem à observância da Administração Pública e dos participantes. O licitante de má-fé, por isso mesmo, deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação das entidades estatais e de seus órgãos de controle, que não podem tolerar o abuso de direito e a fraude como práticas descaracterizadoras da essência ética do processo licitatório.
Vale referir, neste ponto, a edição de importante instrumento normativo, qual seja a Lei n° 12.846, publicada em 1o de agosto de 2013, ainda em período de "vacatio legis", que dispõe "sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (...)", e que disciplina, entre outros dispositivos, a matéria que se vem analisando: (...)
É preciso reconhecer, presente esse contexto, que a desconsideração da personalidade jurídica, como anteriormente assinalado, configura prática excepcional, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como a garantia do "due process of law", que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas
(...) Ocorre, no entanto, que razões de prudência e o reconhecimento da plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte impetrante impõem que se outorgue, na espécie, a pretendida tutela cautelar, seja porque esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da "disregard doctrine" no âmbito dos procedimentos administrativos, seja porque há eminentes doutrinadores, apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição, que entendem imprescindível a existência de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica (o que tornaria inadmissível autilização dessa técnica por órgãos e Tribunais administrativos), seja porque se mostra relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade civil em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, seja, ainda, porque assume significativa importância o debate em torno da possibilidade de utilização da "disregard doctrine", pela própria Administração Pública, agindo "pro domo sua", examinada essa específica questão na perspectiva do princípio da legalidade."
Em linha de conclusão, entendemos que, existe, atualmente, autorização expressa na Lei Anticorrupção (art.14) para o afastamento da licitação de empresas prestadoras de serviços cujos sócios tenham integrado anteriormente quadro societário de pessoa jurídica declarada inidônea ou impedida de licitar e contratar com a Administração Pública, em razão de abuso de direito e confusão patrimonial. Todavia, a efetiva o tema requer um estudo mais aprofundado e deverá ser baseado nas circunstâncias do caso concreto.
b) Possibilidade de inserção de exigências adicionais para pagamento da última fatura como forma de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas ao final do contrato
Outro mecanismo possível estudado por este Grupo de Trabalho é a previsão no edital e no contrato de que o pagamento da última fatura e entrega do termo de recebimento definitivo do serviço ocorrerão somente após a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, por meio de apresentação de termos de rescisão contratual, lista de empregados realocados, etc.
Assim, uma vez demonstrado o pagamento das verbas trabalhistas ou a realocação dos funcionários será cumprida a etapa final contábil do pagamento pela Administração Municipal.
No âmbito federal, previsão semelhante foi introduzida na IN n°02/2008, pela IN n° 06/2013, por meio da inclusão do parágrafo único ao art.35, verbis:
"Art.35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho."
Vale registrar, que a previsão de tais exigências para pagamento final do contrato, seja em razão do termo final ou em uma rescisão antecipada, poderá acarretar a suspensão do pagamento, caso o contratado não atenda suas obrigações contratuais.
Em razão disso, a suspensão há que ser provisória e não deve ser vista como uma sanção, mas sim, como uma medida acautelatória da Administração para, sobretudo, atender à orientação do STF no julgamento da ADC N° 16 cristalizada na Súmula 331 do TST, evitando, assim, a responsabilidade subsidiária estatal por eventual omissão na fiscalização da execução do contrato.
Nesse caso, a suspensão do pagamento difere da sanção porque tem nítido caráter fiscalizatório, buscando salvaguardar o erário de futuro prejuízo (responsabilidade subsidiária).
Esse é o raciocínio que se extrai do item V da Súmula TST n° 331:
"os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Por conta do risco de a Administração ser chamada a responder pelas verbas trabalhistas não quitadas pela contratada, reputa-se legítima a adoção de medidas preventivas, dirigidas a afastar eventual responsabilização subsidiária e a preservar o interesse público. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.
1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 na AC D 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão" da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
O próprio TCU determinou, no Acórdão n° 1.450/2011 - Plenário, ser "dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei n° 8.666/1993".
Inclusive, segundo o Tribunal, "a falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei n° 8.443/1992".
A questão que decorre da exigência sugerida é a destinação dos recursos não pagos à contratada, caso não comprove o cumprimento das obrigações trabalhistas ou demonstre a realocação dos trabalhadores.
No diálogo com Procuradores da União sobre a questão, este Grupo de Trabalho foi informado que, desde 2009, a AGU tem buscado soluções na via judicial para o pagamento dos valores retidos aos trabalhadores terceirizados, seja por meio de ação consignatória em desfavor da empresa devedora ou de bloqueio desses valores.
Exemplo exitoso - que contou com uma parceria entre a Administração Pública, Sindicato dos trabalhadores terceirizados e a Justiça do Trabalho - foi a Medida Cautelar Inominada n° 026540029.2010.502.0039 ajuizada pelo SINDEEPRESS em face de COSEJES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS e da UNIÃO, perante a 39a Vara do Trabalho de São Paulo - TRT 2a Região, em contrato envolvendo mais de 400 empregados, que receberam suas verbas rescisórias por meio de alvarás judiciais expedidos individualmente. Nesse caso, sob a orientação da Procuradoria Regional da União - 3a Região (SP/MS), o administrador público conseguiu dar uma destinação lícita e imediata ao valor retido; abateu os valores pagos aos empregados do valor total devido na fatura pela União à empresa contratada, impediu que uma empresa inadimplente com seus empregados se locupletasse duplamente à custa do erário, como ocorre rotineiramente e, ainda, evitou o ajuizamento de centenas de reclamações trabalhistas.
Todavia, ao serem questionados sobre a aplicabilidade do modelo supracitado nos dias atuais, os Procuradores da União informaram que esse modelo encontra-se superado pelas dificuldades encontradas encontradas quando os Sindicatos resolvem requerer outros benefícios que dificulta a parceria desses agentes.
Outro mecanismo de salvaguarda do erário que tem sido adotado pela AGU é o ajuizamento na Justiça Trabalhista de uma ação de consignação em pagamento do valor retido pelo administrador público contra a empresa inadimplente.
Recentemente, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União emitiu um parecer favorável à retenção de créditos decorrentes do contrato como medida acautelatória em face de irregularidade trabalhista. Vejamos a sua conclusão sobre o tema:
"a) No caso de ressarcimento de prejuízos causados à Administração, apurados quando da rescisão contratual (art.80, inciso IV), é possível ser feita a retenção dos créditos decorrentes do contrato, como medida acautelatória, para fins de compensação após regular processo administrativo para definição do quantum debeatur, em oue seia assegurada a ampla defesa, o contraditório e a razoável duração do processo. Nesse caso, em sendo insuficiente o valor dos créditos retidos, deverá ser executada a garantia no valor remanescente do débito;
b) Quando se tratar de pagamento de multa, não se permite a infringência da ordem de preferência estabelecida nos parágrafos 2° e 3o do art.86 e parágrafo 1o do art.87, devendo ser primeiro executada a garantia e, caso não haja êxito nessa operação, por qualquer razão, ou se a multa for superior ao valor da garantia, será possível a retenção, com o desconto dos valores devidos de qualquer fatura ou crédito existente em favor da contratada;
c) A Administração não poderá reter pagamentos por serviços regularmente prestados em razão da constatação de irregularidade fiscal da empresa contratada; e
d) É legal a retenção parcial ou total de valores devidos à prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, para fazer frente ao descumprimento de obrigações trabalhistas, ainda que não reiterado, podendo a Administração efetuar pagamento direto aos trabalhadores, mesmo nos casos em que não houver previsão contratual."
(PARECER N° 001/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU)
Sublinhe-se que- no item "d" do opinativo supra - a orientação é de que sejam retidos os valores e repassados diretamente ao trabalhadores terceirizados, ainda que não tenha previsão no contrato, fazendo referência aos contratos antigos posto que os novos já estão sendo celebrados nos moldes do art.35 da IN 02/2008 SLTI/MPOG.
Discordamos, contudo, da AGU nesse ponto porque, conforme dito anteriormente, na avaliação deste Grupo de trabalho o repasse direto aos trabalhadores, além de não ser permitido pelo sistema de pagamento da Administração Municipal, fere a lógica da terceirização e não traz segurança jurídica.
Pensamos que a melhor destinação para os valores retidos é a via judicial onde se postula ao Juiz do Trabalho o pagamento individual, a cada trabalhador, mediante a liberação de alvarás individualizados.
É oportuno lembrar que os valores retidos podem acarretar problemas orçamentários à Pasta, caso a conclusão do processo de pagamento judicial ocorra em exercício financeiro diverso daquele da suspensão do pagamento. Razão pela qual, a Secretaria ou tôrgão contratante, tão logo suspenda o numerário do contrato de terceirização por inadimplemento de verbas trabalhistas, deve informar à Procuradoria Geral do Município para que as medidas judiciais sejam adotadas com celeridade.
Não há dúvidas de que essa medida abre um canal de diálogo e uma parceria entre as Secretarias Municipais, a Procuradoria Geral do Município e as Varas do Trabalho, importantes para resolução do problema não apenas do ponto de vista administrativo, mas também, social, ao evitar que trabalhadores fiquem sem receber salários.
De tal análise, entende-se possível a fixação de cláusula editalícia e contratual, prevendo a exigência de demonstração de quitação das obrigações trabalhistas ou de realocação dos trabalhadores como requisito para o último pagamento.
Ao resguardar essa possibilidade, diante de eventual inadimplemento, em razão da vinculação aos termos do instrumento de contrato, a Administração terá respaldo jurídico para proceder à suspensão dos valores devidos à contratada e fazer o pagamento via judicial, evitando responsabilização subsidiária e consequente dano ao erário.
Recomenda-se, por fim, uma vez promovida a suspensão do pagamento pelas razões acima apontadas, o órgão contratante deverá remeter toda a documentação à Procuradoria Geral do Município para as providências cabíveis.
c) Implementação de sistema para gestão de contratos da Prefeitura
Já está em desenvolvimento pela Secretaria Municipal de Gestão um sistema por meio do qual todos os contratos da Prefeitura passarão a ser geridos e fiscalizados. A partir de sua implantação, a ser iniciada ainda em 2016, a administração poderá padronizar os procedimentos realizados no âmbito da gestão do contrato, além de verificar, de forma centralizada e em tempo real, todos os atos realizados no âmbito de cada contrato. Essas melhorias permitirão que a Prefeitura amplie a qualidade com que os contratos da Prefeitura são fiscalizados.
d) Capacitação de gestores e fiscais de contratos
A Secretaria Municipal de Gestão, por meio da Escola Municipal de Administração Pública, criou um programa para capacitação permanente de gestores e fiscais de contratos, o que possibilitará que no médio prazo todos os funcionários da Prefeitura aperfeiçoem suas competências no acompanhamento dos serviços ora especificados. A primeira fase do programa, a ser iniciada no segundo semestre deste ano, envolverá a capacitação de 500 (quinhentos) servidores.
VII - SÍNTESE DAS PROPOSTAS
Em razão de todo o exposto, as propostas para aprimorar a fiscalização dos contratos que envolvam mão de obra terceirizada em caráter não eventual poderiam ser assim sintetizadas:
A. Medidas adicionais propostas pelo Ministério Público do Trabalho
I - Verificar a idoneidade econômico-financeira das empresas participantes - de licitações, mediante as seguintes condutas:
II - Verificar a capacidade técnica, inserindo no edital de licitação a obrigação de a empresa licitante apresentar cópia(s) de contrato(s), atestado(s), declaração(ões) ou outros documentos idôneos que comprove(m) que possui experiência mínima de 3 (três) anos, ininterruptos ou não, na prestação de serviços terceirizados, compatíveis com o objeto licitado.
III - Inserir, nos editais de licitação e nos contratos administrativos, cláusulas impondo a obrigação de a empresa contratada:
a) manter sede, filial ou escritório na região Metropolitana de São Paulo com capacidade operacional para receber e solucionar qualquer demanda da Administração Pública, bem como realizar todos os procedimentos pertinentes à seleção, treinamento admissão e demissão dos empregados;
b) providenciar Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal (CEF) para todos os empregados;
c)providenciar senha para que o trabalhador tenha acesso ao Extrato de Informações Previdenciárias;
d) prestar caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, ou seguro garantia o finaça bancária, no importe de 5% do valor anual atualizado do contrato, a fim dfe assegurar as obrigações trbalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada;
e) manter número de empregados compmatível com a quantidade de serviços a serem prestados;
f) de fixar o domicílio bancário dos empregados terceirizados na região metropolitana de São Paulo;
IV - Fiscalizar os contratos vigentes e em execução, adotando as seguintes medidas, conforme o caso:
a) aplicação de sanções administrativas, previstas no art. 87, da Lei n. 8666/1993, em caso de inexecução total ou parcial do contrato, no que pertine às obrigações trabalhistas e previdenciárias, pela empresa prestadora de serviços contratada;
B. Medidas adicionais propostas pelo Grupo de Trabalho
a) Análise e aprofundamento dos estudos pela Superior Administração sobre a possibilidade trazida pelo art. 14 da Lei n° 12846/2013, de desconsideração da personalidade jurídica - no âmbito administrativo - de empresas criadas de modo fraudulento para participar de licitação pública ou celebrar contratos administrativos, observados o contraditório e a ampla defesa;
b) Possibilidade de inserção de exigências adicionais para pagamento da última fatura como forma de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas ao final do contrato;
c) Implementação de sistema para gestão de contratos da Prefeitura;
d) Capacitação de gestores e fiscais de contratos;
VIII - REGULAMENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Para regulamentar as propostas acima, o Grupo de Trabalho entende pertinente que seja editado um Decreto com o objetivo de disciplinar os itens específicos que deverão constar dos editais de licitação e nos contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços com emprego de mão de obra não eventual.
No mesmo ato normativo deverão ser previstos os procedimentos a serem adotados pelos órgãos contratantes para efetivação das medidas.
No momento, porém, avaliamos não ser possível especificar uma minuta de texto normativo, uma vez que as propostas deverão ser avaliadas pelas Pastas competentes, inclusive com manifestação técnica quando cabível (por exemplo, a exigência de Demonstração de Resultado do Exercício).
Por fim, cumpre-nos informar que não houve andamento da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, o qual solicitou adiamento da audiência administrativa, na qua Município teria oportunidade de relatar as conclusões do Grupo de Trabalho, o que certamente poderia contribuir para o aprimoramento da questão. Da mesma forma, o MPT solicitou o adiamento da audiência judicial de conciliação.
.
São Paulo, / / .
Ticiana Nascimento de Souza Salgado
RF 696.424.9
.
Renato Spaggiari
RF 748.105.5
.
Nádia Nakamura Vieira
RF 782.186.7
.
Otávio Facuri Sanches de Paiva
RF 812.139.7
.
Maria Isabel Mascarenhas Dias
RF 817.566.7
.
Gustavo Oliveira de Macedo
RF 816.779.6
.
Marcelo Soares de Souza
RF 816.817.2
.
.
processo n° 2016-0.073.738-9
INTERESSADO: ADMINISTRAÇAO MUNICIPAL
ASSUNTO: Portaria Intersecretarial n° 02/2016 - SNJ/SMG/SF - Constituição de Grupo de Trabalho com a finalidade de avaliar a viabilidade das medidas adicionais propostas pelo Ministério Público do Trabalho para fiscalização do adimplementos das verbas trabalhistas pelas empresas contratadas para prestação de serviços com alocação de mão-de-obra não eventual, bem como levantar experiências de outros entes federativos e apresentar proposta de texto normativo para implementação de novas medidas de fiscalização em tais contratos.
Informação n° 849/2016 - PGM.AJC
PGM.G
Sr.Procurador Geral
O presente foi autuado para registro das atividades realizadas pelo Grupo de Trabalho constituído pela Portaria Intersecretarial SNJ/SMG/SF n° 02, de 09 de março de 2016, com a finalidade de avaliar a viabilidade das medidas adicionais propostas pelo Ministério Público do Trabalho para fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas pelas empresas contratadas para prestação de serviços com alocação de mão-de-obra não eventual, bem como levantar experiências de outros entes federativos e apresentar proposta de texto normativo para implementação de novas medidas de fiscalização em tais contratos.
Foram promovidas quatro reuniões pelo Grupo de Trabalho, oportunidades em que promovemos o levantamento das medidas propostas, compartilhamos as experiências buscadas em outros entes e vislumbramos algumas medidas adicionais.
Como resultado, foi elaborado o relatório de fls. retro, onde foi analisada cada uma das medidas propostas e as razões para o acatamento ou não no âmbito municipal.
É válido registrar que o Grupo acolheu a maioria das medidas, afastando apenas aquelas que não seriam operacionalmente possível de implementação ou que contrariam entendimento jurídico já firmado no âmbito da Secretaria dos Negócios Jurídicos.
De toda forma, foram pensadas medidas adicionais com vistas a atingir o objetivo buscado com as propostas feitas pelo Ministério Público do Trabalho, cumprindo destacar, em especial, a possibilidade de inserção de exigências adicionais para o pagamento da última fatura do contrato como forma de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. Segundo nossa proposta, em linhas gerais, a não apresentação dos comprovantes da correção da situação trabalhistas dos empregados pode gerar a suspensão do pagamento até o atendimento da exigência contratual.
É certo, ainda, que algumas medidas para efetiva implantação dependem de providências pela Pasta específica da matéria, o que poderá ser providenciado oportunamente.
Cumpre registrar que os trabalhos do Grupo não foram concluídos antes, pois havia uma audiência administrativa junto ao Ministério Público do Trabalho, a qual foi cancelada pelo próprio Parquet. Em tal audiência, os pontos tratados pelo GT seriam discutidos com vistas a elaboração de um acordo judicial no âmbito da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, o que acabou não acontecendo.
De todo modo, o Departamento Judicial - JUD. 22 informou que a Municipalidade foi intimada no curso da ação civil pública para apresentar as conclusões do Grupo de Trabalho.
Sendo assim, proponho a remessa ao Departamento Judicial para ciência do relatório final e providências judiciais cabíveis, oportunidade em que, caso exista proposta de acordo, seja estipulado um prazo razoável para implantação das medidas.
No retorno, o processo poderá ser remetido para as Secretarias Municipais de Gestão e de Finanças para ciência do relatório final, bem como a adoção das medidas de competência de cada Pasta para a efetivação das medidas propostas.
.
São Paulo, 13 de julho de 2016.
TICIANA NASCIMENTO DE SOUZA SALGADO
PROCURADORA ASSESSORA - AJC
OAB/SP 175.186
PGM
.
De acordo.
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE - AJC
OAB/SP 195.910
PGM
.
.
.
INTERESSADO: ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL
ASSUNTO: Portaria Intersecretarial n° 02/2016 - SNJ/SMG/SF - Constituição de Grupo de Trabalho com a finalidade de avaliar a viabilidade das medidas adicionais propostas pelo Ministério Público do Trabalho para fiscalização do adimplementos das verbas trabalhistas pelas empresas contratadas para prestação de serviços com alocação de mão-de-obra não eventual, bem como levantar experiências de outros entes federativos e apresentar proposta de texto normativo para implementação de novas medidas de fiscalização em tais contratos.
Informação n° 849/2016 - PGM.AJC
DEPARTAMENTO JUDICIAL
Sr.Diretor
Encaminho o presente para ciência do relatório final do Grupo de Trabalho constituído pela Portaria Intersecretarial n° 02/2016 - SNJ/SMG/SF com a finalidade de avaliar a viabilidade das medidas adicionais propostas pelo Ministério Público do Trabalho para fiscalização do adimplemento das verbas trabalhistas pelas empresas contratadas para prestação de serviços com alocação de mão-de-obra não eventual, bem como para a adoção das medidas judiciais pertinentes.
Após, rogamos retorno para envio às demais Pastas interessadas.
.
São Paulo, 26/07/2016.
ANTONIO CARLOS CINTRA DO AMARAL FILHO
PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO
SECRETÁRIO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SUBSTITUTO
OAB/SP n° 162.363
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
