Processo 2014-0.048.349-9
INTERESSADO: SOCIEDADE AMIGOS DO BAIRRO CITY BOAÇAVA e ANA MATSUBARA
ASSUNTO: Ação civil pública (autos nº 1008817-23.2013.8.26.0053, 6ª Vara da Fazenda Pública). Construção de edificação. Proposta de abstenção. Pelo acolhimento.
Informação nº 0641/2014-PGM.AJC
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Assessoria Jurídico-Consultiva
Senhor Procurador Assessor Chefe
Trata-se de ação civil pública (autos em epígrafe) movida pela entidade Sociedade Amigos do Bairro City Boaçava em face de Ana Luisa Matsubara, para fins de impedir a execução de edificação em terreno de propriedade da ré, sob a alegação de que a edificação e o respectivo uso violam as restrições do loteamento.
Por conta disto, o Departamento Judicial solicita autorização para a abstenção do Município no feito, com base nas seguintes ponderações;
(a) Existe procedimento fiscalizatório em relação à demandada, cuja obra foi objeto de embargo, em razão da não obtenção do alvará de execução. Consta que tal medida de polícia está sendo respeitada.
(b) Embora a restrição convencional relativa ao uso da edificação restrinja a utilização do imóvel para fins residenciais, a legislação urbanística atual permite o uso pretendido pela ré (serviços profissionais - escritórios e consultórios em geral). Parte-se do pressuposto de que o ordenamento municipal não acolhe as restrições relativas ao uso da edificação, merecendo prevalecer, sempre, a legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo.
JUD aponta que o juízo da lide, por equívoco, entendeu que a Municipalidade estaria no polo passivo da ação, proferindo despacho no sentido de que fosse aguardada a "vinda da contestação" (fls. 197).
É o relatório.
As ponderações suscitadas por JUD, bem assim as suas conclusões, merecem pleno acatamento.
Incabível a adesão do Município ao polo ativo da demanda, seja por força da falta de condição da ação, seja em razão da inexistência de fundamento jurídico da pretensão veículada pela associação autora.
A condição da ação não observada refere-se à pretensão resistida, na medida em que, como apontado por JUD, o embargo administrativo imposto está sendo cumprido pela ré (nos termos da informação de fls. 161, elaborada em 20 de março p.p. pela Subprefeitura de Pinheiros). Outrossim, o licenciamento da edificação encontra-se em curso, inexistindo uma decisão administrativa terminativa acerca do direito de construir da ré.
Já a ausência de fundamento jurídico deve-se à falta de justaposição entre as teses defendidas pela Administração e pela entidade demandante. Argui-se em juízo a incompatibilidade do uso pretendido pela ré (não residencial) com as restrições convencionais incidentes sobre o bem (impositivas de uso residencial).
No entanto, a Municipalidade assume firme entendimento de que não se sustentam as restrições urbanísticas quanto ao uso, merecendo prevalecer a legislação de uso e ocupação do solo. Trata-se de regime vertido no art. 247, §1º da Lei nº 13.885/2004. Esta Procuradoria Geral do Município já se manifestou a respeito, nos termos do art. 39, §1º, da Lei nº 8.001/73 (com redação dada pela Lei nº 9.846/85), regime replicado pela Lei nº 13.885/04, em seu art. 247, §1º. É o que se verifica pelo parecer ementado sob o nº 9.715 (cf. Informação nº 209/2001-PGM.AJC - cópia retro), no seguinte sentido: "Prevalência da legislação urbanística sobre as restrições convencionais quanto à categoria de uso, a teor do §1º do artigo 39 da Lei Municipal 8001/73, com redação do artigo 1º da Lei Municipal 9.846/85."1
Assim, de acordo com JUD, "diante da inexistência de óbice legal à instalação de escritório, não se verifica pertinente, a vinculação da Municipalidade ao pedido formulado pela Associação Autora".
Convém apontar que esta posição merece ser contrastada com o entendimento tomado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Recurso Especial nº 302.906-SP (2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 01/12/2010), envolvendo o loteamento City Lapa e contando com a participação do Município de São Paulo, na qualidade de interessada.
No bojo do respectivo Acórdão, o STJ firmou a compreensão de que devem prevalecer as restrições urbanísticas, nos termos da legislação municipal, com assento na Lei federal nº 6.766/79 e no art. 572 do Código Civil de 1916 (art. 1.299 do Código Civil de 2002).
Observe-se, contudo, que indigitado julgado não permite dessumir que as restrições convencionais quanto ao uso afastam a aplicação da legislação municipal em tal seara. As situações fático-jurídicas envolvidas no caso objeto de apreciação pelo STJ divergem daquelas tratadas no presente. Isso porque, naquela discussão, a edificação objeto do imbróglio judicial contrariava as restrições convencionais, sobretudo quanto ao gabarito. No caso presente, consta que, no âmbito do processo de licenciamento, a proprietária alterou o projeto "para adequá-lo às restrições contratuais" (cf. fls. 137)2. Em razão da dessemelhança, inexiste incompatibilidade entre a posição institucional desta Procuradoria Geral do Município e a jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
No que se refere à adesão ao polo passivo, igualmente falece justificativa para tanto. Como bem observado por JUD, afigura-se a "ausência de integral coincidência entre a pretensão resistida da Interessada e a da Municipalidade", vez que "não foi apreciada a possibilidade de a Interessada instalar-se no imóvel para o uso pretendido, posto que sequer há alvará de aprováção e execução, bem assim certificado de conclusão apto a autorizar a eventual expedição de licença de funcionamento." (fls. 179)
A propósito disto, verifica-se que houve equivocada interpretação do juízo acerca das partes que compõem a demanda, na medida em que houve determinação para citação do Município (cf. fls. 02/06). No entanto, a leitura da petição inicial permite dessumir que o Município não consta como demandado. Evidentemente, tal circunstância merece ser exposta expressamente ao juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública.
Convém apontar, por fim, que a consequência processual da abstenção pelo Município será o deslocamento da demanda para o juízo cível.
Em suma, revela-se recomendável a abstenção do Município no âmbito da ação civil pública tratada no presente expediente. Entende-se que JUD deverá fundamentar expressamente em juízo tal postura processual, nos termos das razões acima.
Com essas considerações, sugerimos submeter presente à Secretaria dos Negócios Jurídicos, para e deliberação conclusiva.
Embora JUD tenha rogado a devolução do presente até o dia 23 de abril, convém esclarecer que inexiste prazo judicial em curso. Se for levado em consideração que o Município ocupa formalmente o polo passivo, o prazo para eventual contestação ainda não se iniciou, vez que não encerrado o ciclo citatório de todos os demandados. De todo modo, convém que o presente seja remetido o mais breve possível para JUD, para que se possam esclarecer ao juízo os aspectos ora tecidos.
São Paulo, 29 de abril de 2014.
RODRIGO BORDALO RODRIGUES
Procurador do Município
OAB/SP 183.508
PGM/AJC
De acordo.
São Paulo 29/04/2014
TIAGO ROSSI
PROCURADOR ASSESSOR CHEFE-AJC
OAB/SP 195.910
PGM
1 Desta forma, "já foram anteriormente elaborados diversos pareceres nesta Assessoria Jurídica, nos quais firmou-se o entendimento da prevalência da legislação urbanística, de caráter público, sobre as restrições convencionais, de caráter privado, no que respeita as categorias de uso previstas na lei de zoneamento, em face da disposição expressa do artigo 39 da Lei 8.001/73, com a redação do artigo 1º da Lei Municipal 9.846/85." São citados ao menos três precedentes desta PGM-AJC.
2 Evidentemente, o deferimento do alvará requerido, ainda em processo de análise pela Administração, está condicionado ao atendimento de referidas restrições.
Processo 2014-0.048.349-9
INTERESSADO: SOCIEDADE AMIGOS DO BAIRRO CITY BOAÇAVA e ANA MATSUBARA
ASSUNTO: Ação civil pública (autos nº 1008817-23.2013.8.26.0053, 6ª Vara da Fazenda Pública). Construção de edificação. Proposta de abstenção. Pelo acolhimento.
Cont. da Informação nº 0641/2014-PGM.AJC
SECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Senhor Secretário
Encaminho estes autos a Vossa Excelência, com a manifestação da Assessoria Jurídico-Consultiva desta Procuradoria Geral, que acompanho, no sentido de abstenção do Município na ação civil pública de que trata o presente expediente.
Convém esclarecer que as conclusões ora extraídas, com assento no art 247, §1º da Lei nº 13.885/2004, não contrariam a jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça acerca das restrições convencionais, na medida da dessemelhança das situações envolvidas.
São Paulo, 2014
ROBINSON SAKIYAMA BARREIRINHAS
PROCURDOR GERAL DO MUNICÍPIO
OAB/SP 17.527
PGM
Processo 2014-0.048.349-9
INTERESSADA: SOCIEDADE AMIGOS DO BAIRRO CITY BOAÇAVA e ANA LUISA MATSUBARA
ASSUNTO: Ação Civil Pública. Autos n° 1008817-23.2013.8.26.0053 (6a VFP). Edificação irregular. Embargo administrativo. Modificações com vistas à adequação do projeto em análise. Legislação não encampa restrições convencionais relativas ao uso. Prevalência da Lei de Uso e Ocupação do Solo. Proposta de abstenção do Município. Acolhimento.
Informação n° 1295/2014-SNJ.G.
DEPARTAMENTO JUDICIAL
Senhor Diretor
No uso da competência contida no art. 3º, I do Decreto n° 27.321/88, restituo o presente a Vossa Senhoria, com a manifestação da Procuradoria Geral do Município, que acolho como razão de decidir, no sentido de que o Município de São Paulo se abstenha de atuar na Ação Civil Pública, autos n° 1008817-23.2013.8.26.0053 (6a VFP).
São Paulo, 2014
LUÍS FERNANDO MASSONETTO
Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos
SNJ.G.
Este texto não substitui o original publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo
